呼和浩特市安全生产目标管理考核办法

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从宝马彩票案中谈公证
冯兴吾　
　　
沸沸扬扬的“西安宝马彩票案”已有近两个月了，有从彩票发行方分析，有从彩票销售方分析，也有从彩票购买方分析，可谓仁者见仁，智者见智，而本文从宝马彩票案中说一说公证。
　　1、公证的公信力应确保
　　我国自1987年首次发行福利彩票，1994年开始发行体育彩票以来，通过彩票募集的社会公益金已达人民币572.5亿元。随着经济和社会的发展，社会主义市场经济体制的建立，社会主义民主政治和法制建设的不断健全。完善，法制观念深入人心。社会生活的许多方面都需要公证的参与。国家发行彩票的活动正是社会活动的一部分，公证的参与，不仅增加了彩票发行过程的公正性和透明性，而且确保了彩票规则的稳定性、安全性和客观性。至少在“西安宝马彩票案”发生之前，彩民普遍是这样认为。如今面对“西安宝马彩票案”，不禁要问：公证的公信力在哪里呢？还有多少人相信公证机构在彩票销售现场宣读的千场一面的公证词呢？还有多少人相信“真实、合法、有效”呢？
　　2、必须公证事项应当写入《公证法》
　　司法部发布的《2004年中国公证业发展政策报告》指出，“要通过公证人员在执业活动中审查监督，进一步降低经公证的行为、事实和文书的纠纷发生率，使公证成为预防纠纷的第一道防线”。但是，如果认为仅仅通过公证人员的审查监督，就可以避免纠纷的发生，未免太乐观；甚至说即使在《公证法》中明确规定了公证机构的法律责任和公证员的独立的法律责任，也不可能完全避免纠纷的发生。就因为忽视了一个最根本的问题—公证的证源在哪里？没有了证源，还有什么收费、什么公证可谈？没有证源，公证机构就可能会迁就所谓的当事人，该审查而不审查，该监督而不监督，最终导致“对公证现场监督的重要性认识不够，对参加幸运抽奖者的主体资格审查不严，没有将抽奖活动完全置于公证监控之中，被不法分子钻了空子，发生了严重损害彩民利益、损害政府声誉，构成了对公证工作的严重失职”。所以，在《公证法》中应当明确必须公证事项，其中包括将彩票的开奖列为必须公证的内容，即任何彩票的开奖均需经法定的公证程序方为合法有效，未经公证的彩票开奖结果一律视为无效。
　　3、公证质量是公证生命线
　　公证质量是公证生命线，直接关系到公证业的形象和声誉，关系到公证的社会公信力，关系到公证的地位和作用。因此，在实际办理公证案件时，公证机构和每位公证员决不能违反办证程序，单独追求经济效益而忽视公证质量；决不能违反真实、合法原则，一味迁就当事人。“西安宝马彩票案”对公证质量所产生的负面影响，不是一年两年就可挽回影响的，甚至需要一代公证人才能挽回影响。说得更直接一些就是扭曲了公证原本在老百姓心目中所理解的公正、公平的含义。该案件不仅是给某一个地区的公证机构带来负面影响，上升到更高层次来看，更是阻碍了公证行业的整体发展。鉴于此，我们应该增强危机感，把好质量关，减少工作中的不必要的过失。
　　4、公证要坚持科学的发展观
　　公证的发展不能仅以设立多少个公证处、有多少名执业公证员、办了多少案件、收了多少公证费为考核指标，更多的或者主要的应该是考虑公证怎样为社会提供服务。
　　5、公证员要加强职业化建设
　　要在公证队伍中深入开展理想信念教育、法制教育和职业道德教育、执业纪律教育，不断提高公证人员的政治素质、业务素质和职业道德素质；完善公证员执业准入制度。本文不赞成过度发展公证员队伍，应做到公证员的发展要与公证的需求量相适应，避免出现目前公证法律供给与公证法律需求脱节的矛盾。
　　6、公证机构要加强危机管理
　　“西安宝马彩票案”发生后，公证处没有及时公布真相，而是回避矛盾，采取与媒体不见面的消极办法，导致全国各路媒体齐声责问“公证不公”的问题，公证机构反而成为“西安宝马彩票案”的矛盾焦点，此时，陕西省体彩中心却按照国家体彩中心的要求作出停止销售即开型体育彩票，多么主动。公证机构要实行危机管理，把“西安宝民彩票案”中的“坏事”变成“好事”。
　　7、公证处要接受司法行政机关的管理和监督
　　司法行政机关是公证机构的管理机关，公证机构是司法行政机关领导下的机构，司法行政机关尤其要加强对公证机构的人员管理。公证处不仅要接受司法行政机关的监督，还要接受来自社会各方面的其他社会组织、社会团体和人民群众的监督。公证机构是法律服务窗口，服务的对象正是各类社会组织和广大人民群众。通过社会监督，能够形成巨大的社会冲击力和监督效力，及时反馈公证工作中的缺点、错误及违法失职行为，促进公证机构改进工作，提高工作效率和公证质量，更好地体现公证活动的公平与公正。
　　8、公证业要多点理性思考
　　“西安宝马彩票案”发生后，新城区委、区政府责令新城区公证处主任郭岚停职检查，责令新城区司法局局长赵小丽作出深刻检查，西安市司法局宣布依法对新城区公证处公证员董萍予以吊销公证员执业证惩戒处分，写到这里，似乎有一点悲哀。因为，公证业中几乎是一个声音就是公证员有过错，殊不知，这是在什么样的情况下发生的呢？当事人提供了虚假的证明材料足以欺骗每一个人，包括公证员董萍。事实上，当事人不也是欺骗了西安市体彩中心吗？陕西省体彩中心吗？公证业内难道就不能有一个人站出来呐喊一声，怎么才能避免“西安宝马彩票案”的发生？


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论宪法的自主性发展

[英 文 名] On Autonomous Development of Constitutional Law
[内容摘要] 宪法的现代化应当是基于宪法自治性和自足性的宪法的自主性发展，它需以消除宪法的政治化、道德化倾向，淡化意识形态色彩，避免与一般法律的混同为前提，并通过健全和完善宪法的自我发展机制来实现。宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例和加强宪法学研究是推进宪法自主性发展的五条基本途径。
[关 键 词] 宪法 现代化 自主性发展 自我发展机制
[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，山东大学威海分校法律系教师。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号， 邮政编码：264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



引言

笔者曾断言：我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。” 我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的，一开始就带有直接的功利性。其中，法律特别是宪法更是被当作推动社会进步和改造社会的工具。由此，形成了以制定宪法及据此建立起来的民主宪政制度为手段推进现代化进程的思路。从梁启超的“君主立宪”到孙中山的“五权宪法”，再到毛泽东的“新民主主义宪政”，都潜在地认同了这一理论前提。在历经戊戌变法失败、北洋政府官场失意后，晚年梁启超深感中国国民水准太低无法搞议会政治，极力批判民初“抄袭几条宪法，便是立宪；改一个年号，便算共和”的肤浅做法，转而提出“拿西洋的文明来扩充我的文明，又拿我的文明去补助西洋的文明”并“叫他化合起来成一种新文明”作为一条新的救国救民的“阳光大道”的主张。 孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权宪法。” 在他弥留之际，留下“革命尚未成功，同志仍须努力” 的遗教，表明他的五权宪法尚未真正实行。按照“新民主主义宪政”确定的方向，1949年我国制定了起临时宪法作用的《共同纲领》，1954年、1975年、1978年、1982年分别制定了四部宪法，对1982年宪法历经1988年、1993年、1999年三次修正，目前对1982年宪法的第四次修正正在酝酿之中。但一个很显著的事实是，以宪法作为推进现代化手段的思路仍然并不奏效。时至今日，现代化依然是水中月、雾中花，宪政仍然只是一代又一代国人的梦想。

因此，我们必须理性地反思将宪法作为推进现代化的手段这一思路的有效性。总的来说，这一思路的根本症结在于：忽视了宪法本身的价值目标和发展规律，使宪法丧失了独立性和自主性。

本文拟从宪法现代化的角度，探讨宪法的自主性发展问题。


一、对宪法自主性发展的法理解析


宪法的现代化应当是建立在宪法的“自主规律性” （简称自主性）基础上的发展。宪法在社会共同体中的主导地位一经确立，即意味着社会共同体的经济、政治、文化等都要受到宪法的规制。只有建立在“自主规律性”基础之上，宪法的发展才具有实质意义。也即是说，只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求，并尊重自身发展规律时，宪法才成为了自身。宪法的现代化不应当仅仅被看作是推动社会进步和改造社会的工具，或者仅仅是在经济、政治、文化的发展推动下被动的“适应性”变革。

宪法的自主性来自于宪法作为法律所具有的自治性与自足性。法律具有相对于政治、宗教力量的自治性是西方法律传统的重要组成部分。“在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。” 就西方而言，法律自治的传统包括五个方面：一是独立的法律规范体系；二是独立的法律机构；三是独特的法律思维方式；四是独立的法律职业；五是独立的法学与法学教育。 基于宪法对于一般法律的优先性，笔者认为，宪法不仅应有自己独特的内在逻辑，而且还应当具有比一般法律更强的自治性。一般法律的自治性须借助于法律系统的整体运转才能实现，而宪法内在地包含了一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并有其自身规律的、内部和谐一致的宪法运行机制。这是一个以宪法为中心的、完整的圆环体系，宪法在其中得以创制、得以实现，而无须借助“外力”。 宪法的自治性意味着宪法还必须是自足的，即宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义：一是具有内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系；二是具有独立法律地位并由法律赋予特定权力的宪法适用机构；三是对宪法行为具有独立的评价系统，即要有一套独立的价值标准；四是存在一套独特、完整、内部和谐一致的宪法理论及与此相适应的话语系统。

卢曼对法律的系统自主性的分析显然有助于加深对宪法自主性概念的理解。卢曼从系统的功能主义的角度分析了法律作为一个社会子系统的事实性的自控维持过程。在卢曼看来，如果把社会理解为一个在功能方面分化的系统，那么，就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能，这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此，子系统的自主性（对这个系统本身来说）不是一个期望实现的目标，而是一个命运攸关的必需具备的属性。” 同时，这些“社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的（self-referential）系统：它们预先假设并且复制（reproduce）出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”，“这些系统能够进行自我组织和自我调节”。 总之，卢曼的法律系统“是功能分化的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的代码来加工外部信息的，并且是自我再生产的。”

宪法的自主性也应当是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提，是宪法被承认为具有独立的、普世的原理体系，有自身独特的发展规律。因此，宪法的自主性发展是指，在宪法学普遍原理的指导下，宪法根据自治性的要求，建立、健全自足性机制，按照自身发展规律所进行的现代化过程。宪法自主性发展需要一定的条件。总的说来，宪法自主性发展的形式条件是：（1）法律作为一个整体的自治性得以确立。（2）一套独立、健全、完整的宪法实施或适用机制已经建立。（3）已经存在一套比较成熟、内部协调且在一定时期获得公认的宪法理论，这套理论包括定型而特定的思维方式，独特的内在逻辑，对绝大多数宪法现象都能予以自洽性说明的、完整的解释体系。（4）存在一个矢志宪法研究、独立、稳定而成熟的宪法学家群体。宪法自主性发展的实质条件是：宪法必须确立以人权保障为核心的价值目标，体现权力制约的基本精神。


二、宪法自主性发展的维度：在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间


宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看，这些因素对宪法的出现都产生过影响。有的因素如宗教在宪法的形成过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。正如哈佛大学弗里德里希教授所论证的，宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。” 但宗教的影响主要发生在宪法形成的初期。哲学虽然对宪法的整个历史都会产生影响，但它多是间接的，比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪法的功能而导向人治；任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上，等。而基于政治、道德、意识形态及法律方面的观念却常常轻易地使宪法变得面目全非。因此，保持独立性与中立性，即划清与政治、道德、意识形态的界限，正确处置与一般法律的关系，是宪法自主性发展的重要前提。

（一）避免宪法的“非法化”倾向。

所谓宪法的“非法化”，是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向，其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言，宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。 因此，哈贝马斯指出，法律的系统自主性具有批判性价值，他的意思是说，“法律的系统自主性，是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。” 划清与政治、道德的界限，凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性，是宪法自主性发展的原初意义。

1、确保政治在宪法之下，避免宪法过度政治化。

美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会变革的三种法律模式：压制型法、自治型法和回应型法。这三种类型既有重叠之处，又表现出发展的阶段性或连续性。诺内特和塞尔尼克将法律与政治的分离视为自治型法的主要属性之一： “法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治‘之上’；也就是说，人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”

因此，宪法与政治的分离势所必然。诚然，与一般法律相比较，宪法确实具有较强的政治性。因为，宪法确立一个国家的基本政治架构与核心政治原则，有学者由此也把宪法称为“政治法”。 但我们必须明确，宪法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治（或权力）运行的规则。对宪法政治性的过分强调，而导致宪法的政治化，将严重妨碍宪法的自主性和独立性，危及宪法的法律性和权威。“法律效力高于统治效力”是西方法律传统中的重要原则之一，“因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治却不得推翻法律秩序。” 伯尔曼在对“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念进行了深入的历史性考察之后，得出结论：“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。” 可见，宪政通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由，但这又必须通过使政治权力服膺于法律特别是宪法来实现。因此，不仅宪法应当与政治保持应有的距离，而且还必须确保政治在宪法之下。对于那些不可避免要纳入宪法架构的政治问题，则必须经过严谨的论证，并被冠以宪法规范的形式。