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浅议《物权法草案》中的预告登记制度

刘成江


　　为征求意见，目前《物权法草案》已向社会全文公布。《物权法草案》第二十一条规定了一项新的不动产登记制度，即预告登记。《物权法草案》规定：当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。预告登记是不动产登记制度中的一项重要制度，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。
　　一、预告登记制度探究
　　（一）何为预告登记制度？
　　以我国《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记，方能发生物权变动的法律效果。因为，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权变动，而同时存在的各个债权具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。此时，问题的焦点是一物数卖情况下标的物的所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同，出卖人收受价金后，再卖予乙，并向乙办理移转登记。在此情形，买受人甲除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况，对买受人甲不利，为解决这一问题就产生了预告登记制度。所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。
　　（二）预告登记制度的历史沿革及性质
　　预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。由于本国实际情况及法律背景的不同，各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。在我国以往的民事立法中，没有设计预告登记制度，但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及。上海市在《上海市房地产登记条例》中专设第五章规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度的在立法中的最先显现。
　　二、我国建立预告登记制度的必要性分析
　　2002年7月29日，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，结合此后于2003年4月28日最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不难发现其中有矛盾和不尽完善之处：
　　（一）《批复》第2条以消费者交付购买商品房全部或大部分款项作为对抗承包人优先受偿权的条件，有违民法的基本原理。交付价款是一个债的履行行为，不具有将买受人的权利对外公示的效力，所以不具有物权的绝对排他性，以此作为对抗法定优先权的条件，没有法律依据。同时，从民事诉讼证据角度而言，由于不对外公示，如何认定消费者已交付购买商品房全部或大部分款项的事实，在诉讼和执行程序中也较为棘手，如法院在执行程序中对案外人提出的执行异议审查。预告登记使买受人的请求权得以对外公示，从而使请求权具有了物权的排他效力，当事人易于举世证，亦便于法院审理、执行程序中认定相关事实。
　　（二）《批复》与《解释》确定的权利优先顺序不同。《解释》第8条规定，在商品房买卖合同成立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担赔偿责任。这条规定说明，房屋买受人对未来房屋产权转移的期待权是不能对抗抵押权的，只能行使债权请求权来获得救济，而《批复》却规定效力先后顺序是：买受人权利、建筑工程款优先受偿权、抵押权，交付购买商品房全部或大部分款项后，房屋买受人的权利优先于工程价款优先受偿权。 适用不同的司法解释，将导致不同的判决结果。
　　综上所述，我国现行法律对不动产交易买受人一方的权利保护仍然不完善，应该借鉴德国等大陆法系国家的做法，系统地建立起不动产预告登记制度，通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当利益得到法律的保护机制，对于规范不动产交易市场具有现实意义。不动产预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法之诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。按照一物一权主义，在同一物上不能同时并存两个或两个以上相互冲突的物权，但为创设数个物权进行的原因行为却极有可能并存，我国现实生活中大量出现的不动产一物二卖，甚至是一物数卖的情形便是典型。一物二卖中两个合同均应认定已成立，如果在先的买受人未办理物权登记，享有的是债权请求权；在后的买受人反而办理了不动产产权过户登记，享有的是现实的所有权，作为在先的买受人无法主张现实的房屋交付请求权（涉及善意第三人的保护问题），仅可依合同请求出卖方承担违约责任。
　　正是看到了这种制度对于规范房地产市场的重大意义，中国社会科学院法学研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心分别起草的《中国物权法草案建议稿》和全国人大法工委在二种草案基础上形成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》在不动产登记章节中均有预告登记制度的规定。
　　三、我国商品房预售登记与预告登记辨析
　　《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何种法律效果？
　　四、建立我国预告登记制度的构想
　　（一）关于预告登记的适用范围
　　由于物权变动模式存在的差异，在日本，物权变动采取债权意思主义，不动产物权变动没有登记的，只是不能对抗第三人，在当事人之间，则已经发生物权变动。因此，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，尽管理论上存在争论，但是都不主张在物权变动模式上采取单纯的意思主义，因此，只能物权变动的请求权进行预告登记，不包括对保全物权进行预告登记。
　　中国人民大学民商事法律科学研究中心《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”可见，将预告登记的范围仅限于房屋预售，没有将预告登记制度应用于其他不动产。
　　（二）关于预告登记的效力
　　借鉴国外的经验和学者的意见，在立法中应当规定如下的预告登记的效力：
　　1、债权保全效力。合同债权本身不具有对抗第三人的效力，但预告登记使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样, 预告登记义务人对于不动产权利的处分在妨害预告登记请求权范围内，处分行为不发生效力，从而使债权的请求权得以保全。
　　2、顺位保证效力。为了防止未来可能发生的在同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期确定。
　　3、破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。预告登记的权利已经物权化，是具有了物权效力的请求权，因此应享有优先于一般债权的效力。故破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求。
　　（三）预告登记效力的独立性与相对性
　　预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力。根据我国现在的物权法理论，任何因民事法律行为发生的物权变动，都存在着这两个不同的法律事实：当事人之间所订立的债权法上的合同被称为原因性的事实，即物权变动的原因行为，引起债权的产生；而物权变动的事实被称为结果性事实，即不动产登记和动产的占有交付所表现的事实，引起物权变动。不动产的预告登记，只是赋予将来变动不动产物权的请求权以排他性的效力，该登记进行与否，登记是否合乎法律规定，不能成为影响当事人间为设立该项物权变动所为的合同行为的效力。
　　不动产的预告登记虽能对其后发生的、与登记请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力，但这种效力不是绝对的。1、预告登记具有从属性，应以不动产变动请求权的有效为前提。2、预告登记具有临时性。虽然预告登记可使所登记的请求权获得保护，但预告登记本身并不能替代现正式的物权变动登记，因此在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的物权变动登记。如果请求权人届时不积极行使物权变动的请求权损害到第三人的利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。


北安市人民法院 刘成江
国务院办公厅


国务院办公厅关于转发国家计划生育委员会兼职委员单位职责的通知
国务院办公厅




各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
国家计划生育委员会《国家计划生育委员会兼职委员单位职责》已经国务院同意，现转发给你们，请遵照执行。
落实计划生育基本国策是一项长期、艰巨的战略任务，需要各有关部门加强领导，密切配合，齐抓共管，综合治理。各兼职委员单位要按照职责分工，各负其责，通力协作，共同研究和协调解决我国人口与计划生育工作面临的问题，为实现党中央确定的人口与计划生育工作跨世纪奋斗
目标，做出更大的贡献。


（国家计划生育委员会 一九九九年四月）


实行计划生育是一项长期、艰巨的战略任务。能否有效地控制人口增长，提高人口素质，关系到我国经济与社会发展的全局，关系到跨世纪发展目标的顺利实现。计划生育作为一项社会系统工程，需要各有关部门齐抓共管，对人口问题实行综合治理。
国家计划生育委员会实行兼职委员制度，这是综合治理人口问题，做好计划生育工作的重要组织保障。兼职委员单位的主要职责是：根据国务院确定的职责分工，结合本部门业务特点，协调、督促本系统与各级计划生育部门共同抓紧抓好计划生育工作；参与研究我国人口与计划生育工
作中的重大问题，参与研究、制定相关的政策、重要文件，以及中长期人口发展计划和计划生育事业发展计划；及时了解人口与计划生育工作的情况，对做好人口与计划生育工作提出意见和建议。
国家计划生育委员会兼职委员实行定期研究汇报制度，由国务院分管计划生育工作的领导同志每年召集两次会议，听取兼职委员单位做好计划生育工作的情况汇报，协调解决人口与计划生育工作中的重大问题。
国家发展计划委员会：研究提出人口发展的战略、规划和方针政策；组织国家计划生育委员会及有关部门编制全国人口发展和基本建设中长期规划和年度计划；会同国家计划生育委员会编制下达全国和分地区人口计划，并监督检查执行情况；负责计划生育领域中高科技产业发展规划、
计划的协调和项目审理，并扶持相关高科技产业；负责安排计划生育领域基本建设专项投资和国家财政性资金建设项目。
科学技术部：指导全国计划生育中长期科技发展规划和国家级计划生育科技计划的编制，并将其纳入国家中长期科技发展规划和国家科技计划之中；扶持重大计划生育科技攻关和国际合作项目，指导国家级计划生育科研成果的评审、鉴定、转化和推广工作；支持人口科学研究，推进计
划生育研究机构的改革。
民政部：负责开展《中华人民共和国婚姻法》的宣传，普及婚前教育，按照《婚姻登记管理条例》规定，加强婚姻登记管理工作；贯彻执行《中华人民共和国收养法》，规范社会收养工作；在发展社会福利、社会保障和社区工作中，优先照顾和扶持实行计划生育并符合条件的家庭；在
加强和改进基层政权建设及基层民主政治建设的整体规划中纳入计划生育工作。
财政部：根据国民经济与社会发展规划和国家财政状况，以及中央提出的计划生育经费投入的要求，及时合理地安排计划生育事业经费及有关专项经费；制定有关计划生育事业的财务规章制度和管理办法；配合国家计划生育委员会做好计划生育各项经费管理的监督工作。
劳动和社会保障部：负责拟定有利于计划生育工作的劳动就业以及社会保障的政策、法规；制定有利于农村计划生育工作开展的农村养老保险社会化管理和服务规划；按照有关规定，严格审批流动人口的用工手续，在社会保障事业中，优先照顾和扶持实行计划生育并符合条件的家庭。

农业部：把计划生育纳入农业和农村经济发展规划之中，制定有利于计划生育的农村产业政策并督促落实；把农业产业化经营与计划生育“三结合”（农村计划生育工作与发展经济相结合，与帮助农民勤劳致富奔小康相结合，与建设文明幸福家庭相结合）工作结合起来，把扶贫开发与
计划生育工作密切结合起来，通过调整种植结构、提供优良品种和先进技术，使实行计划生育的家庭尽快致富；鼓励乡镇企业优先招收实行计划生育的家庭的劳动力进入企业就业；指导各地落实乡统筹中用于计划生育事业的经费。
卫生部：协同计划生育部门做好计划生育技术指导、质量监督及技术人员的培训工作，指导医疗保健单位做好计划生育技术服务工作；协同计划生育部门组织节育手术并发症的鉴定与治疗，与计划生育部门共同做好避孕节育、优生优育、生殖保健知识的宣传和技术服务工作。
国家广播电影电视总局：负责利用广播电视等新闻媒介，宣传报道人口形势和国家计划生育的方针政策和法律法规，报道计划生育工作的重要新闻，宣传计划生育的典型人物和先进事迹；推动人口与计划生育和生死健康科学知识的宣传教育和普及；指导本系统做好计划生育宣传工作。

国家统计局：组织实施人口普查和年度人口变动情况的抽样调查；收集、整理和提供人口数据；核定、管理、公布人口统计资料，对人口统计数据进行分析。
国家工商行政管理局：配合计划生育部门共同做好个体工商户和私营企业经营者的计划生育管理工作，做好计划生育药具市场的管理和监督工作；对申办个体工商户、私营企业的育龄流动人口，要严格按照《流动人口计划生育工作管理办法》，核查计划生育管理部门出具的《流动人口
婚育证明》，严格办理育龄流动人口的营业执照；配合计划生育部门，对违反计划生育政策的个体工商户和育龄流动人口从业人员按照有关规定予以处理。
全国妇联：积极参与和支持计划生育工作，广泛宣传人口形势和有关计划生育政策、法律法规；把提高妇女社会地位、动员广大妇女参与改革开放和经济建设与实行计划生育密切结合起来；教育和引导广大妇女响应党和国家的号召，执行计划生育政策，自觉实行晚婚晚育、少生优育。




1999年5月10日