国务院办公厅转发劳动部、人事部关于进一步落实外商投资企业用人自主权意见的通知(附英文)

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“代建制”不能避免“权力租金”

本文来源于：北京市辽海律师事务所
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行业之间的权力之争由来已久，推行一种新的制度总会使原先故有的权力失去！怎么样将日渐失落的权力捡回来，是哪些曾经拥有权力的机关冥思苦想！换一种称谓来推行制度，可以更为掩蔽地恢复以往的风光！公共权力是人民赋予的，怎么样为民所思所用，应该是享有权力的人应该思考的！然而，本文所提出的问题不能不令人深思.....

“代建制”不能避免“权力租金”

（注：本文原载于群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》，作者本次发表时经过了删节）

我国《政府采购法》实施以来，国内公共采购领域里又冒出来一个新名词“代建制”。所谓“代建制”，即采购人利用国家非经营性政府投资，委托以营利为目的的招标公司，选择专业化的项目建设单位负责落实国家投资的建设项目实施，管理项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。近两年，北京、重庆、深圳等许多城市都在普遍推广这种制度。我们看到不少御用专家在众多的行业媒体上频频谈论“代建制”的意义及其重要性，却从未发现有人站出来说，这种制度必须纳入到我国政府采购法制轨道。有关专家称，通过“代建制”可以避免“权力租金”，可以建立投融资体制的约束机制，避免我国过去投资体制概算超估算、预算超概算、决算超预算的“三超”现象，避免政府部门独掌勘探、设计和施工的招投标以及物料采购大权，为权力寻租留下了空间。笔者认为，“代建制”缺乏有效的法律依据，其实质就是在规避我国《政府采购法》的调整，压抑政府采购制度的普遍推行。而且这种制度并不能避免、克服“权力租金”现象的发生，也不可能消除腐败现象。
首先，我们从“代建制”的构成要素来分析。不论从是采购主体、资金来源、还是采购对象来看，“代建制”项目都属于我国《政府采购法》所规范的内容，属于现行的政府采购法效力范围。因为“代建制”采购项目的资金来源于非经营性政府投资，大部分出自于国家财政。所谓非经营性政府投资项目一般是指政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目，主要包括：(1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。(3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。(4)环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。(5)其他公用事业项目。

笔者认为，根据现行的政府采购法律制度，判断采购项目是否属于政府采购法所规范内容，主要有这样几个要素，其一是采购资金来源，必须是国家财政性资金，必须达到国家规定的限额标准；其二是采购人，必须是各级国家机关、事业单位、团体组织；其三是集中采购目录中的采购对象，包括货物、工程和服务这三大类。凡是符合前述三方面的要素，又不存在法律除外规定的情况下，都不得规避政府采购法的调整。我们从“代建制”项目的实施主体、采购资金、采购方式、采购对象等内容，结合现行法律对于政府采购的构成要件来看，两者之间均能够相互对应。

自2003年1月1日开始，我国各级国家机关、事业单位和团体组织利用国家财政资金，对采购资金限额标准以上纳入集中采购目录以内的货物、工程和服务，都必须进入政府集中采购，也就是由各级政府专门建立的政府采购中心通过公开招标或者其它采购方式进行集中统一采购，这些集中采购执行机构均为事业性单位，与民营的招标公司所不同的是，他们不是以获取高额利润为目的。在实施政府采购制度之前，我国的公共采购模式一直是分散采购，也就是由需要获取货物、工程和服务以及公用事业的单位自行采购，采购人又称为业主，凡是涉及到公共利益、公用事业、公共安全的公共采购项目，尤其是国家重大建设项目所需要的货物、工程和服务，不论采购资金是否来源于国家财政，都必须通过各级计划部门立项、审批，然后由相关行业的各级国家机关、事业单位、团体组织负责落实，具体实施。为了与国际上的政府采购法律制度接轨，我国《政府采购法》建立了集中统一的采购制度。

其次，“代建制”不能避免“权力租金”。从各地普遍推行“代建制”来看，现阶段很少将“代建制”项目纳入到各地的政府采购中心通过公开透明、充分竞争、集中采购的方式进行。因此，“代建制”不能避免“权力租金”。理由是：其一，采购人可以从以营利为目的的招标公司手中获得“权力租金”。作为设租人的权力主体所掌握控制的资源非常有限，同样道理，作为寻租人的招标公司想获得国家巨额投资的采购代理任务非常难得，机会概率很少，尤其是在中介机构招标公司竞争如林的情况下，只有通过寻租才能够获得巨额的代理费用。在有限资源、有限竞争的情况，“权力租金”必然能够得到高额利润。其二，直接从供应商手中获得“权利租金”。从近两年的情况来看，“代建制”项目往往为个别供应商从权力主体手中获得，不通过权威媒体公开披露采购信息，采购人直接将手中的项目委托给信得过的供应商。面对有限的资源，在供应商竞争如林的世界，只有与设租人进行“权力租金”的交易，才能够获得垄断利润。其三，通过“桥梁”获得巨额“权力租金”。招标公司往往是设租人与寻租人的“桥梁”，只要招标公司有机会介入“代建制”项目的代理，就能够轻而易举地为寻租人供应商与设租人权力主体牵上线，搭上桥，通过直接或间接方式获取不等额的“权力租金”。其四，通过中标供应商与落标供应商之间的标价差获得“权力租金”。依照我国现行的招标投标法，不论是公开招标还是邀请招标，结果均在招标公司的控制之下。虽然采购人或招标公司不直接确定由谁来中标，但可以通过法律制度的缺陷，通过评标委员会推荐中标供应商，而评标委员会和专家是由招标公司临时组建和聘请的，项目评审完毕就解散，根据招标投标法，评标方法可以综合因素来评，通常是投标报价最高的供应商能够中标。然后，招标公司将报价最高的减掉报价最低的，差价额就是“权力租金”。其五，将“权力租金”投资入股，每年分取红利。不同的“代建制”项目经营时间长短不一，利润高低不一，权力主体通常会根据寻租人的不同情况来决定自己“权力租金”所应占有的股份。当然，设租人不可能从自己的口袋里掏出分文投入“代建制”项目。
以上，只是笔者在实践中耳濡目染的几种情况。具体“代建制”项目中的“权力租金”交易方式和获取方式更多，不论是招标还是直接委托，都有“权力租金”的生存空间。而且，我国现行的招标投标法还为设租与寻租人提供了法定的机会。在没有任何有效监督机制的情况下，所推行的“代建制”这种制度不可能避免“权力租金”。虽然我国的政府采购法天生不足，存在着许多的问题，但在法有明文规定的情况，笔者认为，规避这部法律的调整，本身也说明了希望为“权力租金”提供活动的天地。在法律监督机制存在着缺位的情况下，在分散采购、权力不受拘束的情况下，在信息不对称、不透明的情形下，在公共采购信息仅仅掌控在某个权力主体手中的时候，“权力租金”及其所存在的腐败都是不可避免的。故“代建制”项目必须进入我国《政府采购法》轨道。
谷辽海
2006年2月28日

吉林省人大常委会


吉林省城市建设管理条例
吉林省人大常委会


（1986年2月21日吉林省第六届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 规划管理
第三章 城市用地管理
第四章 工程建设管理
第五章 市政公用设施管理
第六章 市容和环境卫生管理
第七章 园林绿地管理
第八章 奖励与处罚
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强城市的规划、建设与管理，保证城市建设适应经济和社会发展的需要，根据《中华人民共和国宪法》及有关法律规定，特制定本条例。
第二条 本条例所称城市，是指国家行政区域划分设立的市、镇及独立工矿区。
第三条 所有城市必须按照统一规划、统一计划、统一开发、统一管理的方针进行建设和改造。
第四条 各级人民政府要切实加强对城市建设工作的领导。各级城乡建设管理机构是各该级人民政府负责城市规划、建设和管理的主管部门。
第五条 本条例适用于在城市规划区内从事建设活动的单位和个人。

第二章 规划管理
第六条 城市要按国家规定制定总体规划。城市总体规划是一定时期内城市发展的计划和各项建设的综合部署，是建设城市和管理城市的依据。
第七条 城市总体规划在城市人民政府领导下，由城市规划主管部门会同有关部门共同制定。
城市规划主管部门根据已批准的城市总体规划，制定城市详细规划。
第八条 城市规划的审批权限：长春市的总体规划由省人民政府审查，报国务院批准；其他市的总体规划由市、州人民政府或地区行政公署审查，报省人民政府批准；镇和独立工矿区的总体规划由县（市）人民政府审查，市、州人民政府或地区行政公署批准，报省城乡建设环境保护厅
备案。
各级人民政府编制的城市总体规划，在上报审批前，必须提交同级人民代表大会或其常务委员会审议。
城市的详细规划由市、县人民政府批准，报省城乡建设环境保护厅备案。
第九条 城市总体规划一经批准，必须严格执行，任何组织和个人不得擅自改变。城市人民政府认为确需修改时，必须提交该城市人民代表大会或其常务委员会审议后，报请原批准机关同意。已批准的城市规划要分期纳入国民经济和社会发展计划，本着先地下、后地上的建设程序，进
行城市的综合开发和配套建设。
城市人民政府应定期检查城市总体规划的实施情况，县级以下（含县级）城市每三年、省辖市每五年向该城市人民代表大会或其常务委员会和批准机关做出报告。
第十条 城市规划区内的各项建设活动，由城市规划主管部门实行统一规划和管理，任何单位和个人必须服从。
城市人民政府、城市规划部门确定改建的街区、地段和需要动迁的房屋、建筑设施，任何单位和个人必须服从改建规划和动迁决定。在已确定五年内改建的街区、地段，任何单位和个人不得进行与改建相抵触的建设活动，不得在改建和动迁期间迁入单位、住户及人口。

第三章 城市用地管理
第十一条 经批准的城市规划区内的一切土地均为城市用地。城市规划部门负责规划管理；房地产管理部门负责城市规划区内国有土地的地政管理。
第十二条 任何单位和个人在城市规划区内进行建设，需要使用国家所有的土地和征用集体所有的土地，必须持按国家规定程序批准的建设计划、设计任务书和有关证明文件，向城市规划主管部门提出建设用地的申请，由城市规划主管部门审查批准其用地位置、面积和范围。征用集体
所有的土地，按国家建设征用土地的规定办理征地手续。
第十三条 因建设使用城市规划区内的国有土地和已征用的土地的单位和个人，均须持城市规划主管部门批准的建设用地许可证到房地产管理部门登记，核发国有土地使用证。外籍人员、华侨和港澳同胞、台湾同胞使用城市土地，按国务院有关规定办理。
第十四条 城市规划区内的菜田原则上不得占用。必须占用时，须按《吉林省土地管理暂行条例》第四十一条、第四十二条规定办理。
第十五条 临时使用国家所有的土地或临时使用集体所有的土地，必须向城市规划主管部门提出临时用地的申请，经审查批准发给临时用地许可证后，方可使用。临时使用集体所有的土地，还须征得土地管理机关同意。
临时用地内不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限不得超过两年。
第十六条 经批准征用、拨用的土地，任何单位和个人不得拒征、拒拨，不得在规定的补偿标准外提出任何附加条件。
对征用、拨用土地内的违章建筑，不予补偿。
第十七条 已征用、拨用的土地，所有权属于国家。用地单位和个人只准按批准的用途使用，不准自行交换、转让、出租或出卖。
征用、拨用后闲置两年以上和取得临时用地许可之日起闲置超过三个月不使用的土地，由城市规划主管部门根据实际情况吊销其用地许可证。
第十八条 在城市规划区内采掘砂、石、土，其采掘地点、范围及方式，均须经城市规划主管部门批准（文物、古迹保护区须经文化部门同意，通航河段设计最高通航水位以内，须经城市规划主管部门同意，由航道管理部门批准），并按规定缴纳资源管理费。进行爆破作业，须经公安
部门批准。

第四章 工程建设管理
第十九条 城市各项建设工程，必须持城市规划主管部门的批准文件和建设用地许可证，由城市规划主管部门现场定线后，方准施工。
第二十条 凡未经城市规划主管部门批准，擅自施工的一切建筑和工程设施，均属非法建筑；凡未按批准证件施工的一切建筑和工程设施，均属违章建筑。
第二十一条 经批准的临时性建筑，国家需要时应无条件拆除。
第二十二条 在城市规划区内进行地形、水文、地质等勘测工作，必须经城市规划主管部门批准。勘测成果送城市建设档案管理部门统一归档。各项建设和勘测工程，都要采用城市的统一坐标系统和高程系统。

第五章 市政公用设施管理
第二十三条 城市的道路、桥梁、隧道、排水管渠（包括检查井、雨水井、出水口等），防洪堤坝、路灯、路牌等市政设施；城市水源、给水、煤气、热力、公共汽车、电车等公用设施；公共厕所、垃圾箱、粪便垃圾无害化处理场等环境卫生设施；测量标志和消防、人防、邮电、电力
、交通、气象等设施，以及河道、水塘、水库，都必须严加保护，任何单位和个人都不得损坏、移动或擅自占用。
第二十四条 城市的主干道、次干道、区间道路及街港道路，必须经常保护畅通，人行道必须保证行人正常通行。任何单位和个人不得任意开挖或占用，不得做货物堆场或作业场地。
第二十五条 任何施工单位和个人不得在城市道路路面上搅拌混凝土、砂浆。不得将混凝土、砂浆倒入排水管渠及其附属设施。
施工单位要边施工边清除垃圾、残土。工程完工后，必须在限期内拆除暂设工程，做到地平场净。
第二十六条 因施工或其他原因需要挖掘城市道路时，必须经城市建设管理部门批准，并交纳挖道费和复原费。施工期间必须设立安全标志。工程结束后，城市建设管理部门要及时将道路修复。
第二十七条 各种机动车辆要在指定地点停放，不得停放在人行道上。集中检查机动车试刹车，必须在指定的路段进行。
禁止履带车辆通过沥青路面。如确需通过时，必须采取防护措施，保证路面不受损坏。超过路面、桥涵负荷能力的车辆通过道路、桥涵时，须经城市建设管理部门批准，并按规定采取安全保护措施。
第二十八条 任何单位和个人不得在地下管线（包括给水、排水、煤气、热力、电力、电讯等管线）上部建房、堆放物资和进行非管线施工的挖土、爆破作业。未经城市建设管理部门批准，不得擅自拆除、改装、接引、堵塞城市的各项公用管线。
第二十九条 工业废水经过处理，达到国家规定的排放标准后，方可排入城市排水管渠，并按规定缴纳排水设施使用费。严禁向城市排水管渠排放腐蚀危害排水设施的污水、废水和有毒有害气体。
第三十条 严格执行国家规定的水源卫生防护和生活饮用水卫生标准，保护城市水源，防止污染。

第六章 市容和环境卫生管理
第三十一条 城市的建筑物和各种设施要保持完好、整洁。严禁在街道两侧挖坑取土、挖掘菜窖、开荒种地等。不准在临街搭设有碍市容观瞻、妨碍交通的门斗、棚厦、板障、畜禽圈等。主要街道的临街阳台，不准擅自改装或乱堆、乱放、乱挂物品。
城市户外广告的设置、张贴，要经过广告管理部门和城建主管部门批准，不得妨碍交通、影响市容观瞻。
第三十二条 临街施工的建设工程，必须采取围圈等防护措施，做到文明施工，保持市容整洁，确保交通安全。
第三十三条 商业厨窗、牌匾、壁画和经批准设立的宣传画廊（包括板报）、邮亭、售货亭、交通设施要保持整洁。
各种售货摊床、售货亭，必须按照城市规划管理部门指定的位置摆设。未经批准不得擅自移动和改建，并要保持环境卫生。对有碍市容观瞻的一切设施，城市建设管理部门有权责令其更换或拆除。
城市集市贸易市场的设置，由当地政府纳入城市建设规划。在露天市场建永久性或临时性建筑，按本条例第四章规定办理手续。市场内要做到无垃圾、无杂物、无积水、无臭味，摊位整齐，摊床清洁。
第三十四条 城市内单位和居民必须搞好所在地或居住地的环境卫生，不得乱倒污水、垃圾、粪便，不得乱扔动物尸体。
居民要按指定的时间、地点倾倒垃圾。
单位的生产垃圾（包括建筑垃圾、营业垃圾）和生活垃圾要自行清运到指定的垃圾场地。
城市主要道路由环境卫生部门负责清扫。道路积雪由各单位分段包干，及时清除。
第三十五条 城市的生活垃圾和粪便的收集、运输、处理，由环境卫生部门实行统一组织、统一管理。必须做到垃圾日产日清，粪便及时清运。
第三十六条 畜力车进入市区必须采取保洁措施，牲畜要加挂粪兜。畜力车和粪便车要按指定的路线、时间行驶，在指定的地点停放。严禁在市区内近郊公路两侧挖粪池、堆放或煎熬发臭物品（道路及建筑工程熬沥青除外）。
第三十七条 所有公民不准在公共场所随地吐痰和便溺；不准随地扔瓜果皮核、烟蒂纸屑等有碍环境卫生的杂物。

第七章 园林绿地管理
第三十八条 城市内的公共绿地、生产绿地和防护绿地，包括公园、动物园、植物园、小游园、街道广场、街心公园、苗圃、草圃、和用于隔离、卫生、安全等防护用的林带和绿地，由园林主管部门统一管理。
所有单位和居民，都要爱护花草树木、城市雕塑、园林小品及其防护设施。
第三十九条 园林内各种服务设施和服务活动，必须服从园林管理部门的统一规划和管理。
园林内所有服务单位和个人，必须遵守园林管理部门的规定，自觉保护园林。
第四十条 严禁任何单位和个人侵占城市园林绿地（包括风景区、公共体育场地）或者改变其使用性质。
第四十一条 园林管理部门组织种植的树木，所有权和收益归国家；单位自行种植的树木，所有权和收益归单位；个人在庭院内种植的树木，所有权和收益归个人。
城市内一切树木的采伐或更新，均须经园林管理部门审批，不得擅自砍伐。对有碍安全供电、通讯的树木，由园林管理部门统一修剪或砍伐。
第四十二条 园林绿地内不准挖窖、取土、采砂石、种植农作物、倾倒污物；不准毁损花卉、践踏草坪；不准放牧、打鸟、狩猎、弃尸。严禁攀折树枝、刮树皮、倚树搭棚等有损风景和花木生长的行为。

第八章 奖励与处罚
第四十三条 对执行本条例有下列贡献之一的单位或个人，由政府或有关部门给予表彰或奖励：
（一）认真贯彻执行本条例，在城市规划、建设、管理工作成绩显著的；
（二）在城市规划、建设、管理活动中，同违法行为作坚决斗争，有重大贡献的；
（三）对制止或检举严重破坏城市各项设施的人和事件有功绩的。
第四十四条 对违反本条例下列条款之一的，城市规划主管部门分别给予以下处罚：
（一）违反本条例第十五条第二款、第十七条、第十九条，令其限期退出违章占用的土地，吊销其用地许可证。
（二）违反本条例第二十条、第二十一条，责令其停建或限期拆除。
（三）拒征、拒拨土地，经教育不改者，令其限期交出土地。
（四）在给予本条（一）、（二）、（三）项处罚的同时，对违章单位的主要负责人和直接责任者还要处五十元至二百元的罚款。
第四十五条 违反本条例有以下行为之一者，由城市建设管理部门责令其纠正，并赔偿修复费用，还要对单位主管负责人员和直接责任者处以罚款：
（一）对违反本条例第十条第二款的，处以一百元至三百元的罚款。对拒不动迁、延误工期者，每延误一天加罚一至五元。
（二）违反本条例二十四条的，处以五十元至二百元的罚款。占用道路超期或工程结束后不及时清除基建残土和建筑垃圾的，每超期一天处以一至五元罚款。
（三）违反本条例第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十八条、第三十二条、第三十四条第三款，处以十元至一百元的罚款。
（四）违反本条例第三十一条、第三十三条第二款、第三十四条第一款、第三十六条，处以五元至二十元的罚款。
（五）违反本条例第三十七条者，处以五角至一元的罚款。
（六）对违反本条例第十八条者，由城市建设管理部门责令其停止开采活动，并处以五十元至一百元的罚款。
第四十六条 对违反本条例第四十条的，要追究批准者的责任，并给予批准者一百元至五百元的罚款。对占用单位的主管领导和直接责任者，处以一百元至三百元的罚款。占用单位要负赔偿责任。
第四十七条 对违反本条例第四十一条第二款或四十二条的，由城市园林管理部门责令其纠正并支付赔偿或修复费用。对直接责任者，处以五元至五十元的罚款。
第四十八条 赔偿金与罚款的支付：企业要从其自有资金中支付，行政事业单位要从其预算包干结余和预算外资金支付，主管负责人和直接责任者一律从个人收入中支付。所有罚款和按规定上缴的费用，全部上缴同级财政。其中，百分之七十用于城市设施建设和维护，百分之三十用于
奖励和处理违章的费用。上述罚款和费用不得挪作它用。
第四十九条 如果当事人对有关主管部门给予罚款和其他处罚的决定不服，可在收到通知书之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的，由城市建设主管部门申请人民法院强制执行。
第五十条 破坏城市道路和防洪、公共交通、给水与排水、供热与燃气等公共设施，危害公共安全，致使国家和人民群众利益遭受严重损害，触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十一条 城市建设部门的工作人员在执行本条例中失职的，视情节轻重，由其单位或同级政府给予处分。
对利用职权营私舞弊，损害城市建设管理的工作人员，视情节轻重，分别给予行政处分、经济制裁，直至依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第五十二条 本省现行有关规定凡与本条例有抵触者，应以本条例为准。本条例如与国家规定抵触时，以国家规定为准。
第五十三条 本条例自公布之日起施行。



1986年2月26日