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浅谈政府采购活动中的证据保全

日期：2005-4-11 作者：谷辽海 来自:经济日报周刊
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我国《政府采购法》实施两年多来，全国各级人民法院几乎没有受理过政府采购行政诉讼案件。2005年3月23日，笔者代理的北京现代沃尔经贸有限公司诉国家财政部政府采购行政不作为的案件，受诉的中级人民法院竟然不清楚我国还有一部《政府采购法》。承办法官让笔者所在的律师事务所将这部法律给法院发了一份传真，最后经过多方核对查找，才最终予以确认，一周后予以立案。首都，是我国政府采购案件最多也是最为集中的地方。然而，一家著名的中级法院还不清楚已经实施两年的政府采购法。在笔者撰写的《中国政府采购案例评析》中的五十余起政府采购质疑和投诉案件，没有一起诉诸司法机关。是否政府采购中的质疑和投诉案件，都不具有可诉性呢？答案当然是否定的。通过五十余起案件的分析和研究，对于当事人不打“官司”的原因，笔者认为，主要是作为弱势群体的供应商缺乏政府采购活动中的相应证据材料。
近两年，根据新修改的《专利法》、《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院对这些法律的司法解释，我国专利、版权等方面的知识产权案件，已经普遍实施诉前证据保全制度。2001年10月27日,我国修改后的著作权法颁布、实施。该法所增加的一条即第五十条规定："为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据......"。在商标侵权案件中，为打击商标侵权行为，法律赋予商标注册人或利害关系人向人民法院申请诉前证据保全的权利。最高人民法院还专门制定了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。笔者认为，许多政府采购案件中，采购主体的侵权行为类似于知识产权案件中的侵权行为。受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害，但却无法发现或获得受到伤害的证据线索，也无法或很难获取具有证明力的有效证据。
在政府采购活动中，采购主体在采购过程中的所有行为是否符合我国法律规定，供应商一般都无法掌握。采购审批文件、采购预算文件、招标采购文件、投标文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及办法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、履行和验收证明、采购活动的工作记录等等原始证据材料，全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。而我们判断采购活动是否合法，有无侵害供应商的合法权益，首先必须审查采购活动中的原始证据材料。由于这些材料全部掌握在采购主体的手中，供应商及其代理律师无法进行查阅和复制，而采购主体对己不利的证据，肯定不会主动向质疑供应商或向人民法院提供。不论是民事诉讼还是行政诉讼，只要发生争议，采购主体一方面可以在不为人知的情况下更改采购文件，另一方面可以对手头所有采购文件有选择地向财政机关或者人民法院进行举证，与投诉供应商进行证据交换。而供应商所掌握的只是招标文件、投标文件等非常有限的证据资料，对于采购过程是怎么样有效进行的，竞争的其他供应商的条件是否符合，评标过程的所有情况和环节是否合法，中标供应商是否更具有优势，对于这些，我们都是无法获取任何信息的。这样一来，即使受伤的供应商想提出诉讼，也难以提供有效的证据材料。从而使许多的政府采购当事人尽管非常迫切要求打官司，但却只能徘徊在法院的大门之外。
在政府采购实践中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。其掌握的所有采购文件，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，变更和毁灭相当方便，而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。此外，侵权的采购主体一般不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。因此,及时建立证据保全制度，对于政府采购的质疑供应商、投诉供应商、采购监管部门、司法机关来说，具有极其重要的作用。所以，笔者认为，非常有必要建立政府采购案件的证据保存制度，尤其是诉前证据保全。
所谓证据保全，是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施，对证据加以固定和保护的制度。证据保全的提出可以在起诉前，也可以在起诉后。只有在法律、司法解释有明确规定时，才可以申请诉前证据保全。起诉前证据保全，可以向公证机关提出申请，由公证机关予以解决，一般是公证机关根据当事人的申请采取保全措施，在当事人起诉后，把所保全的证据移送受诉人民法院审查。也可以向人民法院提出，由人民法院予以保全。人民法院认为需要采取保全措施的，应通知申请人于一定期限内提出诉前证据保全。但总体而言，公证机关对政府采购案件是很难为利害关系人提供证明的。但有一些也是可以的，质疑或投诉供应商也可以委托公证机关予以办理。
截止今日，我国还没有建立起政府采购诉前证据保全制度。相关的法律、法规和司法解释以及行政规章都没有提到政府采购案件可以在诉讼前进行证据保全。而诉前证据保全对于供应商的合法权利是否能够获得及时有效救济和法律帮助，人民法院是否能够正确认定事实和适用法律，都是举足轻重的。为此，笔者认为，立法机关和司法机关应该及时通过立法或司法解释的形式，建立起我国政府采购案件的证据保全制度，从而使我国《政府采购法》所规定的弱势群体权利救济机制能够有效地发挥作用。



黑龙江省人民政府


黑龙江省实施《国营企业招用工人暂行规定》细则
黑龙江省人民政府


第一章 总 则
第一条 根据国务院《国营企业招用工人暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十五条规定，特制定本细则。
第二条 国营企业（以下简称企业）招工必须在国家劳动工资计划指标之内（含自然减员补充），贯彻执行先培训后就业的原则，由企业向所在市、县劳动局提报招工计划，经审批下达后进行。小型企业自行招工确有困难的，也可由企业主管部门组织招收。
招工地点应本着就近的原则确定。必须跨县（市）招工的，由市（地）劳动局审批；跨市（地）招工的，由省劳动局审批。
第三条 企业招用工人必须实行劳动合同制。并按照国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《黑龙江省实施〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉细则》办理。

第二章 面向社会，公开招收
第四条 企业招用工人，应制定招工简章，经所在市、县劳动局同意后，在招考的十五日前公布。招工简章应明确招工人数、对象、工种、招用条件、男女比例、考核项目、合同期限、报名地址和时间。
第五条 企业招用工人，具备下列条件之一的，均可报考：
（一）符合《暂行规定》第六条规定的城镇待业青年；
（二）符合国务院《国营企业职工待业保险暂行规定》第二条规定的国营企业待业职工；
（三）符合招工简章规定条件的其他城镇待业人员；
（四）地处农村的企业招工，也可就地招用非农业人口中的待业青年。
第六条 招工单位应张榜公布被录用者的名单，公开录用，并有义务在指定时间内，答复未被录用者的有关询问。

第三章 德智体全面考核，择优录用
第七条 企业招用工人，应坚持德智体全面考核，其考核内容和标准，由招工单位和自行招工有困难的小型企业的主管部门根据《暂行规定》第七条规定拟定后，报所在市、县劳动局备案。
第八条 招工的身体检查可根据不同行业工种的要求，按照有关部门制定的体检标准，由县级以上卫生部门指定的医院进行。
第九条 企业招用工人，应先从需要重新就业的待业人员、职业中学毕业生和经过就业前培训的城镇待业人员中，按专业对口招收，不足部分可从其它城镇待业人员中招收。
符合招工条件的国营企业待业职工和退休老工人的子女，在同等条件可以优先录用。

第四章 组织管理
第十条 录用手续统一由招工单位所在市、县（区）劳动局办理。
（一）用工单位在与被录用者签订劳动合同后，填写《招用劳动合同制工人审批表》，送市、县劳动局审批，作为办理工资基金手续和招收录用的依据，装入被录用人的档案。
（二）用工单位填制《劳动合同制工人名册》一式三份，经市、县劳动局审核后，分送市、县劳动服务公司、社会劳动保险公司备查。
（三）劳动局按人填发《劳动手册》。
第十一条 重新录用的合同制工人，市、县劳动局在原《招用劳动合同制工人审批表》和《劳动手册》上加以注明，除按本细则第十条（二）项的规定填制《劳动合同制工人名册》外，不再重新办理其他手续。
第十二条 报考人员应向招工单位交纳报名费一元，用工单位每录用一人，向市、县劳动局交招工手续费三元，作为办理招工手续的经费。
第十三条 矿山企业、建筑企业需要从农村招工和邮电部门从农村招收乡邮投递员、驻段线务员按国家规定执行；其他企业从农村招工均须由市、县人民政府报请省人民政府批准。

第五章 附 则
第十四条 招用一年以内的临时工，按国家和省有关规定办理。
第十五条 国家机关、事业单位和社会团体招用工人，应比照《暂行规定》和本细则办理。
第十六条 省内过去有关招用工人的规定与《暂行规定》和本细则有抵触的，一律按《暂行规定》和本细则执行。
第十七条 本细则由黑龙江省劳动局负责解释。
第十八条 本细则自一九八六年十月一日起施行。




1986年10月7日