最高人民法院、司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知

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上海市人民政府


上海市政府采购管理办法
上海市人民政府




第一条 （目的）
为了加强对本市政府采购活动的管理和监督，提高财政性资金的使用效益，保障政府采购质量，制定本办法。
第二条 （定义）
本办法所称的政府采购，是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，购买货物、工程和服务的行为。
第三条 （适用范围）
本市国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位（以下统称采购人）使用财政性资金购买货物、工程和服务及其相关活动，适用本办法。
前款所称的财政性资金，包括财政预算内资金和预算外资金。
第四条 （领导机构）
上海市政府采购委员会（以下简称采购委员会）是本市政府采购的领导机构，负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的管理工作。
采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局，负责政府采购的日常管理工作，履行下列职责：
（一）执行政府采购政策；
（二）编制政府采购目录草案；
（三）审核年度政府采购计划；
（四）制定政府采购的实施性办法；
（五）受理政府采购投诉；
（六）采购委员会授权的其他有关政府采购事务。
第五条 （采购中心）
上海市政府采购中心（以下简称采购中心）是本市市级政府采购机构，接受采购委员会的领导，履行下列职责：
（一）组织实施集中采购；
（二）接受采购人的委托代理采购；
（三）建立与本市政府采购相适应的信息系统；
（四）市人民政府规定的其他职责。
第六条 （采购原则）
政府采购应当遵循公开、公平、公正原则，维护公共利益，保证行政效率，最大限度地提高财政性资金的使用效益。
第七条 （采购目录的编制）
本市实行政府采购目录制度。
政府采购管理办公室应当根据政府采购的实际需要，编制政府采购目录草案，并提交采购委员会审议。
编制政府采购目录应当考虑推进国家产业政策的要求，有利于促进经济发展，并根据需要与可能合理地确定政府采购的范围。
第八条 （采购目录的批准与公布）
政府采购目录经市人民政府批准后实施。
政府采购目录于每年的7月通过新闻媒介向社会公布。
第九条 （采购计划的编制）
采购人中的预算单位在编制年度预算时，同时编制年度政府采购计划；采购人中其他有关单位使用财政性资金为社会公众提供服务的，应当编制专项政府采购计划。
第十条 （采购计划的审核）
年度政府采购计划和专项政府采购计划，由政府采购管理办公室审核。
第十一条 （采购计划的实施）
经批准后的政府采购计划，属于集中采购的由采购中心组织实施，属于分散采购的由各采购人组织实施。
第十二条 （集中采购的方式）
集中采购以竞争性招标采购、有限竞争性招标采购和竞争性谈判采购为主，询价采购、定向采购和单一来源采购等其他方式为辅。
第十三条 （招标采购的组织）
招标采购由采购中心委托经认定的招标中介机构组织招标，或者由采购中心在政府采购管理办公室规定的范围内自行组织招标。
政府采购的招投标办法，由政府采购管理办公室另行制定。
第十四条 （政府采购招标中介业务资格的申请）
招标中介机构具备下列条件的，可以向政府采购管理办公室申请取得政府采购招标中介业务资格：
（一）依法设立并具有法人资格的组织；
（二）熟悉与政府采购相关的法律、法规和政策；
（三）有一定数量的专业人员，其中中级职称以上的技术、经济、法律专业人员占在职人员总数的80％以上；
（四）具备较完善的供应商信息库、专家库、招标业务资料库；
（五）在申请资格前3年内，未发现法人、法定代表人和财务主管有违反法律、法规和规章的行为。
第十五条 （实行招标采购的情形）
单项采购金额或者一次批量采购总额在规定限额以上的，应当实行招标采购。
第十六条 （不实行招标采购的情形）
有下列情形之一的，不实行招标采购：
（一）涉及国家安全或者国家秘密；
（二）只有唯一的供应商；
（三）发生不可抗力事件；
（四）市人民政府规定的其他情形。
第十七条 （重大工程采购的组织）
列入政府采购目录的重大工程采购，采购中心可以会同有关行政主管部门共同组织；经采购委员会审议，采购中心也可以委托有关行政主管部门、建设单位、项目法人单位自行组织。
采购中心应当对委托的重大工程采购活动进行监督，发现受委托单位在采购过程中有违反本办法规定的，可以终止委托。
第十八条 （优先采购）
政府采购应当符合环境保护的要求。采购中心和采购人应当优先采购低耗能、低污染的货物和工程。
在同等条件下，采购中心和采购人应当优先采购国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品。
第十九条 （合同的签订）
集中采购的合同由采购中心与供应商签订；对货物、工程和服务有特别要求的，可以由采购中心会同采购人与供应商签订。集中采购合同报采购管理办公室备案。
分散采购的合同由各采购人与供应商签订。
第二十条 （合同的履行与变更）
政府采购合同依法成立，合同双方应当全面履行合同的约定，任何一方不得擅自变更或者解除合同。
经合同双方协商一致需要变更实质性条款的，采购人应当于变更合同前获得政府采购管理办公室同意。
第二十一条 （采购验收）
集中采购的货物、工程和服务，由采购中心组织验收；对货物、工程和服务有特殊要求的，采购中心可以会同采购人共同组织验收。
分散采购的货物、工程和服务，由采购人进行验收。
验收单位应当签署验收意见，其中属于集中采购的验收意见，报政府采购管理办公室备案。
第二十二条 （价款的支付）
政府采购的价款按照市财政局的有关规定支（拨）付。
第二十三条 （财政监督）
市财政局应当按照下列规定对政府采购活动进行监督检查：
（一）政府采购活动是否按照经审核批准的政府采购计划进行；
（二）政府采购方式和程序是否符合本办法的规定；
（三）政府采购合同的履行情况；
（四）应当监督检查的其他内容。
市财政局发现正在进行的政府采购活动违反本办法规定的，应当通知政府采购管理办公室。政府采购管理办公室接到市财政局的通知后，应当责令采购中心或者采购人立即中止政府采购活动。待违反规定的行为消除后，经政府采购管理办公室核准，该项政府采购活动方可继续进行。
第二十四条 （审计监督）
市审计局应当依法对政府采购活动进行审计监督，并向市人民政府报告审计结果。市审计局认为必要时，可以对采购中心或者采购人进行专项审计。
第二十五条 （对巨额采购的监督）
政府采购管理办公室对数额巨大的政府采购，应当通知市财政局、市审计局、市监察委员会和其他相关部门参与对政府采购活动的监督。
第二十六条 （自律管理与接受监督）
采购中心和采购人应当依照本办法的规定，建立健全政府采购的规章制度，接受有关部门的监督和检查。
第二十七条 （投诉）
对下列情形之一有异议的，供应商可以在规定的期限内以书面的形式向政府采购管理办公室投诉：
（一）招标文件的内容；
（二）招标文件后续说明、变更或者补充；
（三）招标方式、开标、决标；
（四）有损于供应商自身利益的其他情形。
招标中介机构认为采购中心或者采购人的行为有损于自身利益的，可以在规定的期限内以书面的形式向政府采购管理办公室投诉。
第二十八条 （政府采购情况的公布）
政府采购管理办公室应当每年在公布政府采购目录时，同时公布上一年度政府采购的有关情况。
第二十九条 （对招标中介机构违规的处理）
招标中介机构违反本办法规定给采购中心、采购人或者供应商造成损失的，应当承担赔偿责任；情节严重的，禁止3年内代理本市政府采购招标中介业务。
第三十条 （对供应商违规的处理）
供应商违反本办法规定给采购中心、采购人、招标中介机构或者其他供应商造成损失的，应当承担赔偿责任；情节严重的，禁止3年内进入本市政府采购市场。
第三十一条 （对工作人员违规的处理）
参与政府采购活动的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，依照法律、法规和规章的规定处理。
第三十二条 （实施规范的制定）
政府采购管理办公室可以根据本办法的规定，制定政府采购的有关实施规范。
第三十三条 （区县政府采购）
区、县政府可以根据本办法的规定，制定本辖区内的政府采购具体实施规范。
第三十四条 （政府采购的特别规定）
采购中心、采购人购买外国供应商提供的货物和服务，或者由外国供应商承包工程的，依照国家有关规定办理。
第三十五条 （施行日期）
本办法自1999年1月1日起施行。



1998年12月24日
　　【摘要】在我国社会主义市场经济持续快速发展的新阶段，各类经济主体的数量激增，越来越多的农民到城市就业，与用人单位建立起劳动关系。由于一些企业或个体工商户用工不规范、安全意识缺乏、劳动保障不到位，劳动者容易发生工伤事件，在争取工伤保险待遇过程中面临着程序繁琐、时间冗长、难以举证的维权困境。对此，本文从当前工伤认定、工伤保险待遇赔偿等相关程序入手，从行政机关及法院的职能、当事人举证责任等方面进行梳理分析，并以是否办理工伤保险为“分水岭”，从司法实践层面重构完善工伤认定及工伤保险待遇赔偿相关程序，以期及时有效保障工伤劳动者的合法权益。

　　【关键词】工伤认定；工伤保险待遇；赔偿程序；梳理与重构　

　　一、工伤认定及保险赔偿现状

　　劳动者受伤后，获得工伤保险待遇或相应赔偿，需要经历劳动关系确认、工伤认定、伤残等级鉴定、主张工伤保险待遇等多个环节。通过分析基层人民法院受理相关行政、民事纠纷案件，总结出行政、司法实践领域主要呈现以下特点和现状：

　　（一）获得工伤保险待遇的前置程序多

　　一是工伤认定成为享受工伤待遇的前置程序。工伤认定程序是指社会保险行政部门根据劳动者及其直系亲属或用工单位的申请，依据工伤保险法律法规，确认劳动者在生产劳动过程中因执行职务而受到的意外伤害、所患职业病是否属于工伤的法定审查程序。工伤认定是享受工伤待遇的前置程序，是提起工伤待遇劳动争议仲裁或者行政诉讼的先决条件。如果不能被认定为工伤，则工伤职工的工伤待遇就无法得到解决。甚至有些纠纷中用人单位怠于申请工伤认定，工伤职工也未在一年内提出工伤认定，致使因不能工伤认定，从而追索工伤待遇赔偿无果，这显然对工伤职工极不公平。二是确认劳动关系成为部分工伤认定的前置程序。用人单位如果为劳动者参加了工伤保险，工伤事故发生后，劳动者受伤后，劳动者和用人单位可以申请工伤设定，社会保险行政部门确认为工伤后，由工伤保险基金支付。但在实际中，用人单位多数都没有为劳动者参加了工伤保险。如果用人单位不认可存在劳动关系，则需要劳动者申请劳动争议仲裁，先行确认劳动关系，这使得劳动者获得工伤待遇的程序更趋繁琐。

　　（二）获得工伤保险待遇时限较长

　　为获得工伤待遇程序多、程序复杂，致使耗时较长，劳动者最终拿到人民法院确定赔偿数额的生效判决可能是两三年之后。我们按照最长的时限来计算各种程序所要耗费的时间。[1]第一步是进行确认劳动关系的仲裁，经过“一仲二审”程序，大概需要接近一年的时间。第二步工伤认定程序，经过“一认一复二审”的程序[2]，需要9个月左右的时间。第三步申请工伤保险待遇，经过“一仲二审”，又需要11个月左右的时间。不计算收集证据、伤残等级鉴定等时间，也至少需要近三年的时间。[3]现实生活中，许多工伤职工在等待的过程中发生生活困难、丧失就医时机等情况，用人单位也常以耗时长作为减少工伤待遇赔偿的砝码，迫使劳动者接受不公正的调解。

　　（三）相关争议多涉及未参加工伤保险职工

　　近年来，进入到法院的工伤行政确认案件逐年增多，以重庆市江津区人民法院受理案件情况看，2009年为8件，2010年为17件，2011年为27件。而这些工伤行政确认案件中，全部为未参加工伤保险的劳动者与用人单位之间发生争议而产生。在2009年至2011年受理的66件确认劳动关系案件中，100%涉及未参加工伤保险的职工。追索工伤待遇的劳动争议案件，2009年为21件，2010年为45件，2011年为41件，共计106件，其中只有98件为未参保职工，参保职工与用人单位之间的工伤待遇纠纷主要争议的是用人单位缴费基数较低，要求用人单位补足。由此可以看出，工伤认定行政争议以及工伤待遇赔偿仲裁案件多涉及未参加工伤保险职工，参保职工与用人单位之间关于工伤认定与工伤待遇标准争议较少。

　　（四）案件主要争议内容与受伤本身无关

　　从人民法院受理的关于工伤认定行政案件以及工伤保险待遇劳动争议案件分析，劳动者受伤的事实一般有在场职工的证实、安全生产管理部门的调查或医院诊断病历等予以佐证，当事人之间一般不存在争议或用人单位难以反驳。而劳动者和用人单位发生分歧的往往是劳动关系是否成立，以及涉及工伤保险待遇的工资标准。特别是劳动关系是否成立这一认定，是决定成立工伤的关键前提。在社会生产中，如果劳动者和用人单位之间没有签订书面劳动合同，许多时候受伤职工只上班几天，劳动合同履行的时间短，劳动合同关系的特征不明显，用人单位一般会辩解成立劳务合同（雇佣）关系、承揽合同关系、代理合同关系等其他民事法律关系，而不是劳动合同关系。在这样的工伤认定案件中，认定工伤的难点往往不在于认定受伤是否是在工作岗位因工作受伤，而是确认是否存在劳动关系，在确认劳动关系的前提下，认定工伤自然就迎刃而解了。

　　二、现行工伤认定及赔偿程序的主要原因

　　从上述对现有工伤认定及工伤保险待遇赔偿相关纠纷的分析可以看出，解决纠纷的程序过于复杂而缺乏效率，行政机关与法院之间的职责交叉而不明晰，处理纠纷的程序性强而针对性不强。

　　（一）行政、司法机关的职责不明晰

　　行政机关的主要职能是行使国家各项行政事务，进行组织、管理、监督和指挥，行政行为具有强制性、效率性的特点。人民法院作为审判机关，诉讼程序是公民解决民事纠纷、保障自身权益的最终途径，具有公正性、权威性的特点。从行政机关的职能看，行政机关一般只能对民事纠纷进行调解，而不具备对民事纠纷作出具体裁决的职责和能力。[4]而人民法院正恰恰相反，主要解决的是当事人之间的争议，对不存在争议的事情不属其职责范围。在劳动争议的工伤认定中，没有参加工伤保险的职工就工伤认定以及工伤待遇赔偿发生争议，现在由行政机关进行工伤认定，势必是在裁决民事争议。对于工伤认定中是否存在劳动关系的问题的时候，行政机关要确认该问题，既不是它的职权范围，也不具备相应的认定事实、适用劳动法律并进行裁决的能力。而且在行政机关作出认定后，不是工伤事故当事人的行政机关还会成为行政诉讼的当事人，这与行政机关的职能相去甚远。就像劳动者不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决起诉至人民法院，劳动争议仲裁委员会不应是案件当事人一样。又如果用人单位和未参加工伤保险的工伤职工对工伤事实无争议，只对工资标准等工伤待遇赔偿的金额有异议，现在也必须经过工伤认定的程序，实质是行政行为对民事主体处分民事权利的一种不当干预。因此，行政机关应回归其本质，不应对民事纠纷作出带有裁决性质的行政行为。

　　（二）当事人地位不明晰

　　现有制度将工伤认定定性为行政确认行为，因而属于具体行政行为，降低了用人单位承担的举证责任，也降低了其违法的成本。《工伤保险条例》第19条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定中实行的是举证责任倒置[5]，用人单位要承担大部分的举证责任，但当到了工伤认定行政诉讼程序中，社会保险行政部门对此要为达不到行政诉讼的证明标准而可能会承担举证不能的后果，行政部门将会因举证不能而败诉。这也就会转移了用人单位的举证责任，使得本应独立于纠纷之外的工伤认定机构被牵扯到诉讼中来，增加了整个社会的公共成本。劳动者与用人单位产生纠纷本是相对应的双方，结果成了行政机关与用人单位、劳动者之间的对立。行政机关举证主要是为了证明行政行为合法性，而不会对劳动者与用人单位的工伤认定事实积极举证。由于利益与责任不匹配，这也使得争议双方的劳动者和用人单位在举证责任方面不积极，导致许多工伤纠纷的事实认定难度加大。

　　（三）工伤认定结果运用目的不明晰

　　参加工伤保险与未参加工伤保险职工的工伤认定的结果不一样，参加工伤保险职工的工伤认定结果是能否到工伤保险机构领取工伤保险待遇的基础，而未参加工伤保险职工的工伤认定结果是向用人单位要求工伤待遇赔偿的基础。因此，在面对工伤认定结果运用目的不同的情况下，其认定机构、认定举证责任、认定程序也不应相同。参加工伤保险的认定应当突出对工伤事实的调查核实，以保证带有社会福利性质的强制性的工伤保险基金的安全；未参加工伤保险的认定则主要应当突出当事人的意思自治，强调当事人的工伤证明责任，以保障民事纠纷的中立、公正处理。

　　三、重构工伤认定及保险待遇赔偿程序

　　通过对现有工伤认定及保险待遇赔偿程序的分析，从司法行政机关职能、当事人争议焦点、现行法律法规框架等出发，笔者建议区分职工是否参加工伤保险在操作层面上完善程序。具体为：一是针对职工已参保的程序。保持现在的工伤认定、行政诉讼等程序不变，由社会保险行政部门通过行使工伤审查义务，确保工伤保险基金的安全以及劳动者待遇的及时发放。二是针对职工未参保的程序。取消行政机关工伤认定的必经前置程序，工伤职工可就工伤待遇赔偿争议直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由仲裁机构或人民法院在工伤待遇赔偿案件中对是否存在劳动关系、是否为工伤、工伤待遇赔偿数额等问题一并处理。通过这样的程序完善，具有以下几个方面的优势和效果。

　　（一）不突破现有法律法规框架，有利于程序的尽快有效实施。现有的《工伤保险条例》里面规定的工伤认定、工伤保险待遇领取都是针对的参加工伤保险的职工。该条例第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。从这条看出，用人单位未为职工办理工伤保险，它向工伤职工支付的并非工伤保险待遇，而是可以理解为按照工伤保险待遇标准支付的未参加工伤保险而给工伤职工造成的损失。作为一种劳动合同履行中，用人单位不履行法定义务，给职工造成的经济损失，没有规定必须经过工伤认定的前置程序。因此，没有参加工伤保险的职工要求用人单位赔偿工伤待遇损失不经过工伤认定的程序而直接申请仲裁，不存在法律上的障碍，可以在不修改当前法律法规的前提下顺利尽快实施。

　　（二）有利于行政机关提高行政效率，减少不必要的行政诉讼。一方面，参加工伤保险的职工发生工伤，因为工伤待遇由工伤保险机构支出，劳动者与用人单位一般无争议，由行政机关进行及时审查认定工伤，有利于体现行政的高效性，使工伤职工快速领取工伤保险待遇。另一方面，未参加工伤保险的职工发生工伤，社会保险行政部门的认定易引起用人单位或劳动者的不满，行政机关需要将大量精力用于行政诉讼的应诉上，而这些行政诉讼本是解决劳动者和用人单位的工伤纠纷，其案件结果与行政机关没有任何利益关系，也与社会保险基金无关。社会保险行政部门不进行未参保职工的工伤认定，也就有更多的精力放在已参保的职工身上，有利于提高办事效率，也避免了频频的行政诉讼，减少了整个社会的公共成本，提高行政效率。

　　（三）有利于降低劳动者维权成本，保障未参加工伤保险职工及时获得赔偿。未参加工伤保险职工可以直接要求用人单位赔偿工伤待遇，可以将原来的近三年的维权时间缩短为一年以内，降低时间和经济上的成本，避免“迟到的正义”给当事人带来伤害。同时，工伤职工能在维权的道路上由被动变为主动，在申请工伤待遇赔偿的同时就可以申请财产保全，避免工伤认定等前置程序中用人单位转移资产，使工伤待遇赔偿不能得到实现。同时，较少的程序和较短的时间，可以促使用人单位积极应诉而不是消极回避，用人单位不能再以“时间长”为由向工伤职工提出不合理的赔偿条件。