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一起名为联营实为借款案引发的思考/高雅巍

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 17:44:13  浏览:9480   来源:法律资料网
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一起名为联营实为借款案引发的思考
高雅巍

  1996年6月,A公司与B公司签订两份协议书,一份协议书规定:双方合作经营C公司,A公司借给B公司40万元,C公司注册资本为50万元,由B公司出资,经营期限为10年,B公司负责生产,并与A公司共同进行财务管理;自C公司领取营业执照一年半内,B公司将全部借款本息偿还A公司,此后A公司每年享有纯利的20%,直至注册期满。另一份协议书规定:A公司与B公司合作经营C公司,C公司投资总额为50万元,由B公司出资,其中现金40万元、工业产权10万元;A公司参与合作经营及管理,每年分配公司纯利20%;C公司实行董事会领导下的总经理负责制,董事会共5人,A公司2人,B公司3人;A公司负责办理向有关部门申请批准、注册、领取营业执照,参与公司财务管理,协助B公司进行厂房改造;B公司负责提供生产资金及生产技术,负责生产管理及市场经营。合同签订后,1996年8月,A公司在工商机关办理了企业登记,因与C公司重名,登记的名称是D厂,注册资金为40万元,D厂的组建单位为A公司,经济性质为集体所有制。1996年8月19日,审计所验资报告确认A公司为组建D厂提供资本40万元。1997年10月,A公司与B公司签订一份协议书,对原合同作进一步强调,规定:为扩大经营项目,A公司的40万元,以长期借款方式投入B公司,资金使用期限为5年,B公司每年给付A公司15万元资金回报。现A公司因B公司未依约履行还款义务提起诉讼,要求B公司归还借款40万元。
  一审法院认为,双方虽规定借款事宜,但综合考虑合作协议书内容,应确认双方法律关系的性质是合作。A公司在办理注册时违反合同约定,属违约行为。此违约行为的法律后果,在于双方并未实际发生借款行为,故判决驳回原告A公司的诉讼请求。A公司不服,以原诉理由上诉。二审法院认为:A、B公司双方所签协议性质是名为联营实为借贷,其实质为规避法律,双方当事人本意是履行借款协议,但A公司的注册行为产生的法律后果改变借款合同性质产生新的法律关系,使其与B公司之间并未实际形成借贷关系,故二审判决维持原判。
  笔者认为,此案有几个问题值得思考:
一、本案中A、B公司的行为是企业之间的资金拆借还是债权性投资
  企业之间的资金拆借,属企业之间互通有无的行为,在企业的帐务处理上一般以流动负债处理,登记到企业的其他应付款中。而本案中,A公司借款给B公司,是为了获取很高的投资回报,在B公司的企业资本构成上,应属权益性资本,在企业的长期应付款帐面上反映。这一点,我们从双方合意就可以了解。当事人的动机很明显,A公司借款给B公司是一种债权性的投资行为,协议中约定的不是一个单纯利息的问题,是一个投资回报的问题。资本的本性就是获取利润的,A公司有富余的资金,投资到B公司,B公司之所以接受很高的资金成本,在于其认为他的投资项目将来的投资收益率会高于资金成本率。而且也不能认定A公司只分利润不担风险,合同约定的纯利的20%就是一个或有收益:当B公司无纯利时,A公司就无利润可分了,这显然是投资风险。因此,A公司的行为是企业的债权性投资行为。
二、双方合意是否应得到法律保护
  如果A公司的投资行为可以认定是一种债权性投资行为,那资本的本性是获取利润,投资回报是没有上限的,应理解为资本向收益最高的方向流动。依此观点,本案双方当事人的利润约定是其真实意思表示,应该予以保护的。
三、合法的注册行为是否可以改变合同性质
  A公司依协议去注册,工商局仅对形式进行审查,此工商登记与协议内容不符,是否可以改变协议内容,且1997年的另一份协议书也证明了双方仍依协议在履行,A公司的注册行为确有违约,但综合考虑当事人的真实意思,不能改变A公司对B公司债权性投资的事实。所以投资领域有着较复杂的问题,仅用单纯的合法形式来判断事实是否存在显然不当。如果我们假定双方合作直到破产清算,B公司此时凭合同主张对D厂的所有权,法律没有理由不支持。所以既然明知是规避法律,就要按问题的实质来处理。
  四、合法的形式是否表明不要承担法律责任
  本案认定过程中,法官一个难以回避的问题就是工商局的工商注册档案,因为这是一个合法的形式。然而合法的形式是否表明可以不承担法律责任呢?笔者认为,在市场经济中,当法律落后于形势的发展时,法官应从立法精神、立法原则和有利于维护市场经济秩序的角度出发裁判。
  
  (作者单位:北京市第一中级人民法院)
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浅谈法院文化与法官队伍建设

朱凯


【内容摘要】“文化”在当今中国深入人心,人们已经习惯于在各个地方和各个领域寻找文化,特定的人群必定产生特定的文化,于是在法院这一具有特定职业特征的机构中产生了“法院文化”。对于法院文化的研究,从宏大的社会语境,逐步聚集到法院中的人——法官,法官这一特定群体在长期的审判实践中形成了具有职业特征的法院文化。本文从法院文化的概念着手分析,提出法院文化对法官队伍建设的指导意义,通过列举本院文化建设的实际来指出法官队伍建设对法院文化的前进推动作用。


  “文化”在当今中国深入人心,人们已经习惯于在各个地方和各个领域寻找文化,于是在法律科学中出现了“法律文化”,法院文化与法律文化一样,本身就是文化的一个组成部分。法院文化命题在中国出现,是从司法实务界然后再到理论界的,与司法改革的进程基本一致。对于法院文化的研究,从宏大的社会语境,逐步聚集到法院中的人——法官,法官这一特定群体在长期的审判实践中形成了具有职业特征的法院文化。只有建设一支高素质的法官队伍才能形成一种良好的法院文化,同样,良好的法院文化氛围也有利于法官队伍的成长和法官素质的提高,为司法为民、提高司法能力奠定良好的队伍基础。

一、法院文化的概念

  作为国家审判机关的人民法院,是缘于一定职业并且带有一定地域性的以法官为主体的特定人群的集合,因此必然会形成一种特定的异于其它群体的文化。如果要给法院文化下一个准确的定义,笔者认为,应对法院文化作出广义的理解,即法院文化是以法官为主体的法院以及法院中不同个体有关法律和法院活动的看法、态度、评价等等的观念形态以及由此表现出来的行为模式,同时还包括与法院有关的制度以及器物文化的综合体,后者如法院的建筑风格、法庭的布置与法庭人员的着装、礼仪等等。法院文化是一个整体性的概念,它有两个方面的意义,一方面,对内而言,它一旦形成,就具有很强的自我规定性和自治性,显示出一种团体文化特征。另一方面,对外而言,具有社会反射性,社会对法院的看法、意见、评价等可能借助各种力量,包括政治的、经济的、社会的等等反过来来影响这种文化的走向或者改变这种文化特征。这是一个双向的过程,也是一个发生在一个统一体中的过程。
  一般认为,法院文化由四个层次构成,即表层的物质文化、浅层的行为文化、中层的制度文化和深层的精神文化。表层的物质文化是指由法院的建筑、设施和装备等所构成的器物文化。它主要包括法院办公楼、审判楼、审判法庭、法院的徽志——华表天平、独角兽等。浅层的行为文化是法官群体在审判活动、研究培训、生活娱乐、人际交往中产生的活动文化。中层的制度文化是指法院在从事审判活动、管理活动中形成的与法院司法精神、价值观等意识形态相适应的法院规章、制度、组织机构等,这一层次是法院文化中规范人和物的行为方式的部分。深层的精神文化是法院文化的核心层,是指法院在审判活动、管理教育活动中形成的独具法院特征的意识形态和文化观念。它包括司法精神、法官的职业道德、工作目标、群体意识和行为规范。法院文化是作为一种整体性的、具有自我规定性的以法官习性为中心的结构出现的,法官在听讼中的行为方式、对当事人的态度、做出判决过程中是否会请示上级法官或领导、面对来自各方的压力或诱惑的想法等等一系列观念、活动。法院的文化特征会促使法官养成一种习性,积累某种知识,进而形成一种司法传统和风格,具体而言就是法官的观念和行为模式的集合体。这种习性和知识一旦形成,就会通过法官带到他审理的案件当中,从而呈现出法院文化的态势。研究法院文化就是要研究法官这种职业者的价值取向、行为规范、思维和判断模式所共同构成的职业化倾向或者说群体特征。这种职业化倾向或特征决定了一个法院乃至整个法院系统的法官所具有的精神生活以及物质生活习性,而这些习性都会在审判活动中表现出来。法院文化的职业化特征通过审判社会大众进行展示,当然也体现在诉讼当事人以及诉讼参与人与法官的接触过程中,因此法院文化也直接影响着社会公众对于法院的评价和公信度。
法院文化对法官队伍发挥着整合、导向、凝聚、规范和激励等作用,先进的法院文化一旦形成,就会成为约束法官的非正式规则,从而使法官放弃一些不适宜的行为习惯和利益取向,而谨慎地约束自己的言行,维护整个队伍的形象,提高队伍的素质。

  二、法院文化对于法官队伍建设的指导意义

  人民法院是国家的审判机关,依法代表国家行使审判权,人民法院在国家法制建设中,具有特殊的地位、示范作用和影响力。法院文化作为上层建筑中社会意识形态——法文化的重要组成部分,对于建设现代司法文明、推动社会主义精神文明建设,特别是在推进“依法治国”方略的实施和全面深化司法改革、建设社会主义法治国家的新的历史时期,有着不可替代的作用。著名学者贺卫方教授曾说过:“我们的法院对法官文化或者司法文化建设的重视并不是一个偶然事件。法官是今天社会中的一个独特的行业。这种差别不仅体现在所管辖或处理的事务方面,更体现在人们处理事务或行使权力所运用的方式、思考和分析问题的方式、语言的风格、外部行为的风格等诸多方面。概括地说,法官之所以称之为法官,正是他们具有这种不同的文化。在法官中培育这样的文化,在更广泛的社会层面上形成一种理解司法职业特殊性、理解司法独立重要性的文化氛围,这样的文化建设工程对于司法改革的重要性可以说是怎么强调都不过分的。” 这段讲话深刻地提示了法院文化对于法院建设的意义。
(一)优秀的法院文化对法官队伍起到一种指引和导向的功能。
  浓厚的文化氛围、先进的文化方向,对于法官队伍法律知识结构的改善、法律思维方式的培养和法官职业自豪感的培育起到积极的促进作用。同时,法院文化又有利于法官队伍形成荣辱与共、同舟共济的团队意识和大局意识,增强法官队伍的向心力和凝聚力,能更好地服务于为社会稳定、国家发展的大局。
(二)优秀的法院文化能约束法官的行为举止。
  现代司法理念是法官群体为达到公正的司法终极目标,在对司法权本质特征及其运行规律进行理性分析的基础上,通过内心自主选择的、坚定信服和推崇的、并在司法实践中奉为最高行为准则的基本观念。在先进文化司法理念的指引下,法官能更好地树立思想品德、职业道德、社会公德,在行为、形象、纪律、作风等方面,遵循法官职业道德准则,使外在的规章制度、管理规范变为自己的自觉行为和理想信念。约束法官队伍的规章制度是各层次、各类别的,从职业道德到单位纪律,从部门规章到国家法律,从检察监督到人大监督,从舆论监督到群众监督,应该说是全方位、非常健全的,但我们应该铭记一句话,那就是不论任何时候,制度都是由人去执行,都是靠人去遵守的。但只有把外在的监督和法官内心的自觉服从结合起来,制度才能用活,才能得到更好地遵守。
  (三)优秀的法院文化能对社会公众产生巨大的影响。
  法院文化作为人类文化的一种,它与其他文化必然会产生互动和相互影响,进而对社会公众的法律意识的提出起到辐射和促进作用。法院的审判、执行等工作,时时处处与广大的社会公众利益产生直接的联系,法院文化通过具体的审判、执行等工作得以体现出来,从而使社会公众都能感受和了解法院文化,扩大法院文化的影响。4、优秀的法院文化能激励法官的干劲和工作热情,使他们全身心地投入工作,并从中实现自我素质的提高和个人发展。这是法院文化的一种激励功能。在以往的论述中,我们往往都是从国家和社会发展的角度来看待问题的,但不可否认,国家和社会发展的终极目的也是为了人的需要和生活质量的提高,“以人为本”是社会发展的永恒主题。作为社会成员的一类,法官这个群体同样有人的需求和追求。正确看待这个问题,才能使我们更有针对性的制定针对法官队伍的规则,才能使我们地工作少走弯路,才能使我们的队伍少出问题,这也是对法官队伍的爱护和对法官这个群体的尊重。法官群体是社会精英的集合,法官职业对于他们来说,决不仅仅是一个谋生的手段,更是出于对法律的信仰,是一种至高无上的荣誉。法院文化所宣扬的司法理念,公平与正义、效率与公平、清正廉洁、秉公办案、司法文明等理念,使法官对自己所从事的职业产生强烈的热情和信心,从而调动起法官爱岗敬业、谨慎裁判的积极性,在实现审判工作公平与效率的有效统一、司法文明的同时,也使法官自身的价值得到了体现。

  三、法官队伍建设对法院文化的前进推动作用

  人是社会发展的源泉力量,文化与群体紧密相连。具体到法院文化中,法院文化的形成、发展与法官也是紧密相连的,法官是法院文化建设的主体和最活跃的因子。我们在以往的工作中往往只注意到法院文化对法院工作乃至法官队伍的促进作用,而经常忽视法官队伍对法院文化地形成和发展的推动作用。其实,法院文化的形成与法官队伍建设是一个相辅相成、相互促进的过程。只有先进的群体才能产生先进的文化,因此在法院文化的建设中要大力提高法官素质,这也是符合辩证唯物主义的基本原理的。
  建设“学习型法院”就是对法院文化的一个良好的把握。学习是职业化的最直接的途径,具体做法是首先把“学习”作为一个概念向全院推广;其次,结合各种考核制度,将法官的学习成果、学习态度、学习过程等量化并计入年度考核;第三,为法官提供培训机会,“培训与自我教育结合”;第四,围绕自己的审判活动,开展调研。这种把学习定位为终身教育的理念,如果贯彻到位,相信应该会对法院具有深刻的影响。因为法院文化的核心在于法院的精神。从总体而言,法院是遵守法律、维护法治、提供公平正义的判决机构,法官素质构成了法院文化的核心内容,这些素质包括法官的正义感、法律感、社会责任感、判断技巧和逻辑思维能力、多学科的知识结构等,这些都可以通过学习得以提高和丰富。
  同时,法官运用司法权裁判案件并自负其责不是纯粹的照搬法律条文与事实的机械活动,而是富有人性的创造性活动。英国近代著名法官科克认为,法律上各种案件“是由人为理性和法律判决来决定的,而不是由自然理性来决定的;法律是一门科学,在一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践。其关注的便是素质问题。根据我国法官法的规定,法官素质主要包括政治素质、业务素质和品行素质。在政治素质上,法官应拥护宪法,并忠实地执行法律,忠于人民;在业务素质上,法官应有精湛的法律专业知识、熟练的审判业务能力和丰富的办案经验,须通过严格的任职资格和业务培训加以保证。在行使审判权时除了要扮演自然人角色,更重要的是扮演好社会人角色,接受社会主体对自己品德的期待和监督,而不能感情用事,唯有如此,法官才能真正成为法律的使者、公正的化身,才能在法院形成良好气氛,促进良好的法院文化的形成。
  近几年来,我院开展的廉政文化进法院活动、法官讲坛活动、“比、争、创”活动、组织庭审观摩,评选优秀裁判文书活动、组织瞻仰烈士陵园、普及性宣传法律知识活动、推出电子显示屏上墙、宣传手册上架、挂牌上岗等便民措施、人手一台电脑,实现办公现代化、开设职工食堂、解决干警职级待遇、举办文艺汇演、演讲、篮球比赛等文体活动,这些都是法院文化建设的内容。通过这些活动的开展,我院干警的工作作风、精神面貌明显转变,最突出的就是工作拖拉、得过且过的现象没有了,背后说人闲话、搬弄是非的现象也少了,大家都把精力投入到工作中,工作积极性、主动性大大提高,全院上下形成了一股合力,目的是把审判工作做好,更好地实现公平公正,更好地维护好人民群众的根本利益。我院近几年来,案件质量和效率明显提高,每年结案率均达98%以上,各项工作都取得了可喜的成绩。连续荣获市级文明单位标兵、省级文明单位标兵,法院集体三等功。这些成绩的取得,与我院开展的文化活动是分不开的。正是我院注重加强法院文化建设,以独特的文化蕴涵诠释着“院有文化风自正”的意境,以创建“学习型法院”为进取目标,用法院文化规范和引导了法官业内业外行为,营造了健康向上的法院文化,形成了以“公正、高效、严谨、文明”为核心的法院精神,在全院营造出了浓厚的比、学、赶、超氛围,增强了干警的责任心、事业心和为人民服务的本领,从而促进了审判工作的向前发展。
  总之,培育先进的法院文化,必须大力推进法官队伍建设,全力打造法官职业共同体。法院文化的主体是法院,而法院的主体则是法官。因此说,法官队伍的状况如何是法院文化建设的主要决定因素。目前现有法官队伍的整体素质和总体状况亟待提高。诚然,我们可以通过始终不断的理想信念教育、人生观价值观教育、形势政策教育、党性党风教育以及职业道德教育等一系列教育活动加大“教化”的作用。但毋庸质疑:教育不是万能的。最根本的解决途径是大力推进法官队伍职业化进程,全力打造法官职业共同体,使法官成为法律理念的塑造者、法律传统的信守者、法律秩序的缔造者、法律运行的领航者、法律正义的完善者,以其共有的法律精神、法律理念、法律思维、法律方法和法律语言,崇高的司法品格和精英化的司法能力来体现现代的法院文化。同时,辅之以相应的制度对法官进行约束、规范,并且用制度将已经形成的一部分先进的法院文化固定下来,力争做到,通过法官素质的提升形成良好的法院文化,现有的良好的法院文化又能提升每一个法官的素质,实现法官与法院文化之间的良性互动。

黑龙江省北安市人民法院 朱凯

小儿营养性缺铁性贫血防治方案

卫生部


小儿营养性缺铁性贫血防治方案
卫生部

前言
小儿营养性缺铁性贫血比较多见,以7—24个月为高发年龄组,对健康有不良影响,必须积极防治。根据我国目前情况,提出以下防治方案。

一、预 防
(一)广泛宣传母乳喂养的优越性与合理喂养的必要性,普及防治营养性贫血的知识。
(二)注意母亲孕期和哺乳期的营养及合理膳食,防止铁和其它营养素缺乏。
(三)饮食安排
1.提倡母乳喂养。
2.足月儿在第4个月后,低体重儿(包括早产儿和小样儿)在第2个月后应加维生素C及含铁较多的菜汤(绿色蔬菜)及水果汁。
3.4个月内小儿尽量不加半固体或固体食物,以免影响人乳中铁吸收。
4.5~6个月后可在粥内、米糊内加蛋黄、鱼泥、肝泥、肉末等含铁较多并易于消化吸收的食物,在两次喂奶之间喂予,每日1~2次。在此基础上,逐步增加绿色蔬菜泥、菜末、水果泥等。
5.4个月后根据小儿具体情况,酌情选用铁强化食品。
6.养成小儿良好饮食习惯,合理搭配食物,尽量供给富有铁质、维生素C的食品及动物性食物。
(四)每日摄入的铁包括在食物中所含的铁,每公斤体重以1毫克为宜,每日总量不超过15毫克。

二、诊 断
(一)主要实验室指标
1.血红蛋白低于110g/L(11g/dl)(6个月~7岁)。测定血红蛋白方法:将左手无名指端常规消毒、压紧指端,用刺血针穿皮,去掉第一滴血后,待血自然流出时按规定采取血样。检测所用试管必须无水干燥,每人1只。如用耳垂血,须先使耳垂温暖后方可按上法取
血样。检测要求:用氟化高铁法,血样用72型或721型分光光度计检测。应定期核查并制备标准曲线。
2.作红细胞计数并作血涂片观察红细胞形态,注意有无小细胞低色性质。
3.有实验室设备的单位,可另加测定血清铁、红细胞内游离原卟啉(FEP)及血清铁蛋白(SF)以了解缺铁情况。
4.贫血程度分类:
(1)轻度:血红蛋白90~110g/L(9~11g/di)。
(2)中度:血红蛋白60~g/L(6~g/dl)
(3)重度:血红蛋白30~g/L(3~g/dl)
(4)极重度:血红蛋白<30g/L(<3g/dl)
(二)辅助诊断
1.有明确缺铁的病史
(1)母亲孕期或哺乳期有严重贫血。
(2)早产儿或双胎儿。
(3)生长发育速度快(超过正常标准数值)。
(4)营养中铁摄入量不足。
(5)有慢性感染。
2.临床表现
(1)面色、眼结合膜、口唇及甲床苍白。
(2)长期食欲不振。
(3)精神萎靡或易烦躁,注意力不易集中。
(三)对各级儿童保健机构的不同要求
1.村、乡一级:原则上按以上要求测定血红蛋白。如条件不具备,可用沙利氏计测定血红蛋白,但必须用统一标准管,并用氰化高铁法作出矫正的标准曲线判定读数。作红细胞计数及血涂片染色观察红细胞形态。
2.县一级:除血红蛋白及红细胞指标外,可用血清铁和红细胞内游离原卟啉作为缺铁性贫血的指标。
(四)检查对象
1.贫血监测:对每1个婴儿,可结合小儿生长发育进行系统观察,在7~12月及18~24月龄时,各查1次血红蛋白,以便早期发现贫血、早期治疗,对所发现的贫血患儿应及时采取措施,定期监测,观察效果。
2.抽样调查:为摸清本地区小儿贫血情况,可作抽样调查为防治工作提供基本依据。年龄分组:4月~,7月~,1岁~,2岁~,3岁~,4~7岁,最好每组不少于100人,可按人口及各地区不同情况抽查1个乡或几个乡或地段,但一定要有代表性。

三、治 疗
(一)分级治疗:
1.轻度贫血:一般可在村一级治疗。
2.轻度及中度贫血:在村一级治疗无好转者转乡卫生院治疗。
3.重度及极重度贫血:一般在县以上医疗单位治疗。
(二)治疗方法
1.血红蛋白在90g/L(9gd/L)以上者先调正饮食,1月后复查血红蛋白,无好转再服铁剂。
2.血红蛋白在90g/L(9g/dl)以下者可用铁剂治疗。
(三)铁剂治疗
1.2.5%硫酸亚铁合剂(每毫升含铁5mg):4岁以下小儿1毫升/千克(公斤)体重/日,分3次口服。
2.硫酸亚铁片剂(每片0.3g含铁60mg):
(1)4岁以下小儿每次服半片,每日服两次。
(2)4岁以上小儿每次服1片,每日服两次
(3)10%枸橼酸铁铵(3价铁剂)1毫升/千克/(公斤)体重/日,分3次口服。
(四)其它治疗
1.维生素C:每日300毫克与铁剂同服以促进铁的吸收。
2.同时治疗其它疾病如呼吸道感染、腹泻、肠寄生虫等。
(五)疗效观察
1.每隔4周复查血红蛋白1次,至110g/L(11g/dl)以上后再继续治疗8周。
2.治疗后血红蛋白增高10g/L(1g/dl),以上可继续治疗观察,增高20g/L(2g/dl)以上可肯定为缺铁性贫血。
3.如治疗4周后血红蛋白不增高,应将患儿转上级医疗保健单位查明病因,明确诊断。



1986年5月25日

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