完善被害人诉讼代理人制度/石英
作者:法律资料网 时间:2024-07-05 10:44:40 浏览:8040
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完善被害人诉讼代理人制度
石英
1、扩大诉讼代理律师的阅卷范围。
刑诉法对审查起诉阶段被害人代理律师阅卷问题没有明确规定。《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》（以下简称《规则》试行），第284条规定，“律师担任诉讼代理人的，经人民检察院许可，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”与第278条规定的辩护律师的阅卷相比，这一规定有两点值得商榷：其一、第278条规定对辩护律师“应当”允许，而第284条对律师代理人则是“经人民检察院许可，可以”阅卷。同是当事人委托的律师，却对代理律师阅卷多规定了一道批准“许可”关。其二、《规定（试行）》对代理人阅卷范围的规定，没有从与控方展开积极对抗的辩护律师职责同与控方展开积极配合的代理律师职责截然不同的实际出发，机械地比照辩护律师阅卷的规定，这与被害人诉讼地位是不相称的。因而，在审查起诉阶段，应当允许被害人的代理律师查阅、摘抄、复制本案所有犯罪事实材料；并且不应加“许可”批准之类的限制，被害人与被告人在这方面的保护应是平等的。
2、赋予诉讼代理律师独立的调查取证权。
刑诉法没有明确规定公诉案件审查起诉阶段代理律师的调查取证权，依据《规则（试行）》第284条、282条、283条规定，代理律师不能单独、直接收集、调取证据。这种规定与被害人地位及律师代理人的作用是不相称的。理由是：其一、《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这一规定应适用律师为被害人代理人的情况。其二、刑诉法赋予了被害人以独立指控权、起诉权，同时又规定其行使权利时必须负有举证责任。而按照《规则（试行）》规定，代理律师又不能单独取证，这怎能保障代理律师代理被害人依法独立行使指控权和履行举证责任呢？因而，立法规定代理律师单独的收集、调取证据权是相当必要的。
3、明确被害人诉讼代理人的责任。
新刑诉法第35条明确规定了辩护人的责任，但对诉讼代理人的责任没有规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第47条规定：“诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。”但规定过于笼统，给具体操作中带来许多问题。庭审中法官往往依旧认为代理人只能就附带民事诉讼部分发表代理意见，对被告人的定罪量刑部分不能发表看法。结果使被害人当事人地位变为虚设。
被害人在公诉中是独立当事人，庭审中可提出独立的诉讼请求，并为此请求而展开充分活动。因而庭审中对被告人的定罪、量刑发表自己的看法是被害人当事人地位的基本要求。作为被害人的代理人，一方面其代表被害人行使权利，在庭审中可对定罪、量刑发表意见。另一方面，代理人在地位上有相对独立性，在行使被害人诉讼权利时，不是被害人的传话筒，其应根据事实与法律发表意见，以此来维护被害人合法权益。因而刑诉立法应具体规定：被害人的代理人的责任是根据事实和法律，对被告人的定罪、量刑提出指控意见，维护被害人合法权益。
李开国 西南政法大学 教授 , 张铣
关键词: 预约；效力；违约责任；类型化
内容提要: 随着经济的飞速发展，全球化的不断加剧，市场主体相互间依赖程度日趋加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。其次，在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而这在实务中早已被证明是不够的。预约，作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约，是弥补上述缺陷的重要手段。本文采取类型化处理的进路，通过将实务中名目繁多的预约按照两层分类标准分别进行讨论，并针对此分类标准下的该类型预约规定了具体的效力及违约责任，以期建立起周延的预约法律制度。
预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，它指向本约的缔结，诚如郑玉波先生所言，“预约乃约定将来成立一定契约之契约”[1]。在实际生活中，我们能看到各种名目的预约，如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录等等，不一而足。对这些形形色色而又现实存在的预约在法律上应如何处理？我国《合同法》没有规定，理论上探讨这个问题的文献虽然不少，但是在我们看来，现有文献都没有寻找到构建预约法律制度的合适路径。
要构建完善的预约法律制度，首先应以预约在《合同法》上的定位作为讨论起点。我们认为，虽然预约是合同的一种，但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。理由除了预约出现在当事人对本约进行缔约磋商阶段且指向本约的订立外，更在于传统缔约模型在现代商业活动中实际作用的弱化。在传统缔约模型中，当事人为了达成最终的合意，总是以一方提出要约，另一方承诺的方式进行，再复杂一点，就是要约，反要约，再反要约……最终以承诺或不承诺告终。不难看出，这是一种适于电传或邮件进行磋商的模式，具有一定的局限性，更让人产生这纯粹只是一锤子买卖的感觉。双方缔约之前没有任何关系，缔约过程关系也就体现在要约、反要约与承诺之上。这种带有一点浪漫主义色彩的契约缔结过程是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的，孤立于契约缔结之前和缔结之后的社会关系[2]。
进一步说，传统缔约模型是由古典契约法建立的，那时处于17—18世纪的自由资本主义时期，市场主体之间的分工度和依存度并没有现今的社会高，市场上的商品具有较大的同质性，所能从事的交易活动依赖度较低，交易的复杂程度亦不高，通过这种缔约方式完全可以胜任日常交易的需要。从那个时代到现在，整个资本主义社会发展经历了自由资本主义、垄断资本主义直至今天的后垄断资本主义时代，市场环境已经发生了重大变化。在今天，欲进行交易的主体要订立契约需要通过反复深入的磋商才能达成，而非简单的要约、反要约中包含的文字所能承载。交易主体背后的各种关系将在缔约过程中不断影响双方的行为，在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。古典契约理论的要约—承诺模式正日趋为交易主体所抛弃，亟待一种新的缔约方式的出现。于是，市场交易中出现了预约，就双方所达成的一致意见予以固定，对双方在缔约中的权益进行确认和保护。将预约作为要约—承诺外的缔约方式，能够给予当事人更大的缔约磋商空间。但是下一个问题随之而来，在传统的缔约模型中，一方要约另一方承诺就意味着本约的订立，那么将预约作为要约—承诺模式外的另一缔约程序，预约的签订是否必然意味着本约的订立？要对这一问题作出回答，首先必须回答预约的效力是什么，也即预约对当事人到底有什么样的约束力。然而对效力问题的回答仅是第一步，就完整的法律制度来说，均是法律效力和法律责任相结合的产物，因此还需要考察预约的法律责任。本文对预约的分析也采用传统路径，从预约的效力入手进行梳理和分析，并进而将相应的预约效力与责任相对接，形成完整的预约法律制度。
一、预约的效力
现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数，我们大致进行了梳理，主要有以下四种学说：
(一)必须磋商说
该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。
(二)必须缔约说
王泽鉴先生持此观点，他认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]
(三)区分说
这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为，“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式；“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”[5]。
(四)所有内容完备的预约视为本约说
该说认为：“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”
关于加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展的意见
保险监督管理委员会 天津市人民政府
关于加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展的意见
保监发〔2007〕110号
各保监局，各保险公司、保险资产管理公司，中国保险行业协会，中国保险学会，天津市各区县政府，各委办局，各有关单位：
加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展，是贯彻落实党的十七大精神和《国务院关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》（国发〔2006〕20号）的重要部署，是全面落实《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（国发〔2006〕23号）的战略举措。为又好又快地推进天津滨海新区保险改革试验区创新发展，现提出以下意见。
一、加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展的重要意义
改革开放尤其是党的十六大以来，天津保险业取得了长足发展，保险业务快速增长，市场体系逐步完善，服务领域不断拓宽，防范风险能力稳步提升，整体实力明显增强，具备了进一步加快创新发展的条件和基础。
加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展，有利于探索保险业发展的新模式。国发〔2006〕23号文件充分阐述了发展保险业的重要意义，明确指出创新发展是实现保险业又好又快发展的重要途径。国发〔2006〕20号文件明确提出将金融企业、金融业务、金融市场和金融开放等方面的重大改革，安排在天津滨海新区先行先试，鼓励天津滨海新区进行金融改革和创新，为天津保险业创新发展带来了历史性机遇。用新的思路和方法推进天津滨海新区保险改革试验区的建设，有助于保险业依托天津滨海新区独特的发展环境，积极探索，勇于实践，走出一条保险业创新发展的新路子。
加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展，有利于促进天津滨海新区开发开放。通过试验区保险业的不断改革和创新，可以使保险的经济补偿、资金融通和社会管理功能得以充分实现，经济“助推器”和社会“稳定器”的作用得到充分发挥，可以提供更加全面完善的保险保障服务，促进天津和滨海新区科学发展、和谐发展、率先发展。
二、加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展的指导思想、目标和主要任务
天津滨海新区保险改革试验区创新发展的指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，不断解放思想，深化改革，注重创新，突出发展特色，优化发展环境，用新思路、新体制、新机制推动试验区创新发展。
天津滨海新区保险改革试验区创新发展的目标是：坚持高起点、宽视野，努力把天津滨海新区保险改革试验区建设成为体制完善、机制灵活、运转协调、政策配套、充满活力的试验基地，逐步实现保险机构运行高效、保险产品丰富多样、保险服务诚信规范、保险风险有效防范、保险功能充分发挥的创新发展目标。
天津滨海新区保险改革试验区创新发展的主要任务是：通过建设天津滨海新区保险改革试验区，探索区域保险创新发展的新模式和服务地方经济社会发展的新途径，为全国保险改革发展提供经验和示范，更好地服务天津滨海新区开发开放。
三、加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展的主要内容
坚持从实际出发，在保险企业、保险业务、保险市场、保险开放等方面的重大改革措施，原则上均可以安排在试验区先行先试，以推动试验区的建设和发展。
——优化市场主体结构，增强市场发展活力。支持具有创新能力的保险市场主体加快发展；鼓励相互制、合作制等保险组织形式探索发展；引导区域性和专业化保险公司创新发展；推动保险中介专业化、集团化发展。
——推进保险业务创新，提升保险服务水平。建立产品创新激励机制，完善保险产品体系，鼓励保险机构开发适应天津滨海新区开发开放和天津经济社会发展需求的保险产品；支持营销模式创新，探索非关联产寿险公司相互代理、兼业代理连锁经营、营销员理财顾问等新型营销方式；坚持以客户为本的服务理念，积极发展网上保险、远程理赔等新型服务方式，提升保险服务水平。
——拓宽资金运用领域，提高资金运用效益。深化保险资金运用体制改革，推进保险资金专业化、规范化、市场化运作，探索提高保险资金运用效益的方式和途径。做好保险资金投资渤海产业基金的试点工作；支持保险资金投资大型基础设施建设；支持大型保险集团参与天津金融企业改制重组。
——完善政策支持体系，创造优良发展环境。推动地方法规建设，对部分涉及社会公众重大利益的保险产品通过适当方式予以推广；加大财政与税收支持力度，推动重点机构、重点险种、重点业务加快发展；建立创新保护机制，激发和保护各类保险机构创新积极性；大力实施保险人才发展战略，完善培养人才、吸引人才、使用人才、留住人才的有效机制；深入开展保险宣传，普及保险知识，加强舆论引导，营造良好的舆论环境。
近期工作重点：进一步落实天津市政府《印发关于发展责任保险完善我市灾害事故防范救助体系意见的通知》(津政办发〔2007〕31号)要求，继续甄选试点公司，合理厘定试点费率，努力加强风险管控，确保责任保险稳步发展。建立沟通协调机制，完善配套政策体系，扎实推进第一批科技保险产品试点工作。切实落实《天津市促进现代服务业发展财税优惠政策》（津财金〔2006〕22号），对符合条件的保险企业给予资金补助，对保险高级管理人员提供生活便利和财政奖励。
四、加强天津滨海新区保险改革试验区创新发展的组织领导
推进天津滨海新区保险改革试验区建设是一项长期性、系统性的工程。中国保监会、天津市人民政府将研究建立协调和协作机制，加强对天津滨海新区保险改革试验区的指导与支持，着力解决试验区发展中遇到的新问题；保险监管机构要不断提高引领保险业发展和防范风险的能力，认真履行职责，加强分类指导，推动政策落实；天津市各级人民政府以及各有关部门要从建章立制、政府扶持等多个方面，进一步研究制定支持试验区创新发展的新措施；各保险机构要解放思想，勇于创新，充分利用试验区的政策优势、环境优势，积极参与到天津滨海保险改革试验区的各项创新建设中来。
各有关方面要充分认识加快天津滨海新区保险改革试验区创新发展的重要意义，统一思想，同心协力，开拓进取，扎实工作，努力开创天津滨海新区保险改革试验区创新发展的新局面。
中国保监会
天津市人民政府
二○○七年十一月十四日
