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业主自治法律问题研究

作者：青岛大学法学院、山东德衡律师事务所律师 丛广林


[内容摘要] 业主自治，是指在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律、法规的规定，根据民主的原则建立自治组织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。近年来，业主自治在实践中显现出来的问题日益突出，业主自治纠纷逐年呈上升趋势，严重的影响了社会的安定。笔者认为，立法上的缺失、业主民主参与意识的淡漠以及信息障碍是引发业主自治纠纷的主要原因。为此，加强立法，建立有效的法律救济手段以及提高业主的自治能力和参与意识是预防和解决这类纠纷的有效措施。
[关键词]：物业管理 业主自治 业主自治纠纷

自1994年建设部颁布《城市新建住宅小区物业管理办法》以来，物业管理制度在我国大部分城市和地区逐渐建立起来，但由此产生的物业纠纷也呈现出上升的趋势。为此法律界人士开始关注物业管理中的法律问题。建筑物区分所有权、物业合同的性质、业主委员会的法律地位、车库的归属、小区内发生的刑事案件和民事侵权案件的责任归属等问题一时间成为学术界和实务界争论的热点和难点。一些学者与此相关的专著和学术论文相继出版、发表，物业管理法律问题的研究也逐渐向纵深方向发展。但笔者注意到，在众多的物业管理问题研究中，系统的涉及业主自治法律问题的研究却不多，尤其是在业主自治纠纷的解决上，在法律和实践中都显得十分乏力，从而成为近年来影响社会安定的不稳定因素之一。为此，笔者试图从业主自治的角度，对业主自治权利体系、业主自治纠纷的类型、业主自治制度缺陷以及对业主自治法律救济途径等方面的问题阐述自己的观点，以望与同仁交流与切磋。
一、 业主自治的涵义与权利体系
（一） 业主自治的涵义
业主自治，是指在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律、法规的规定，根据民主的原则建立自治组织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。
业主自治是从私法自治衍生出来、借鉴公法自治模式产生的一种新类型的特殊自治。所谓私法自治，亦称意思自治，是指民事法律关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。所谓公法自治，是与“他治”对称，是相对于国家权力而言的。从字义上理解，自治就是自己治理自己，从本质上说，自治就是自治主体依法自我设权、自我约束、自我管理、自我服务、自我发展和自我实现，其实质是自治主体对自治权的设置和自治权的行使。公法自治的形式有多种，如地方自治、民族区域自治、特区自治、基层社会民主自治等。之所以说业主自治是一种特殊的私法自治，是因为它既具有私法自治的特点，同时又借鉴了公法自治的模式，具有特殊性。这种特殊性主要体现在以下几个方面：
首先，业主自治是基于建筑物区分所有权而产生。物业管理最早是在19世纪伴随着多层建筑和比较集中的居住小区的出现而发展起来。多层建筑或居住小区的共用部位和共用设施的产权由多个区分所有权人共有，但各区分所有权人的要求各异，从而导致各种纠纷发生。为了统一意见、便于管理，业主组成管理团体委托或者自我对小区共用的部位和共用设施设备的维护、公共环境、公共秩序等事项进行自治管理，保证物业的合理使用，使业主有一个良好的生活居住环境。
其次，业主自治借鉴了国家管理的模式，将所有权和管理权分离。随着社会的发展，西方宪政国家的管理模式逐渐向社会渗透，在私法领域开始借鉴公法的管理模式，例如公司的股东大会、董事会、监事会即借鉴国家立法权、行政权、司法权分立的模式设立，卢梭的“社会契约论”同样也适用小规模的社会群体的管理。业主自治也正是借鉴这种理论和模式建立起来，无论是自主型物业管理还是委托型的物业管理，都是将物业区域的管理权委托给一个团体组织行使，其区别仅仅在于是委托给非业主的独立的专业的物业管理企业管理还是委托给业主通过民主选举产生的业主执行机构管理，但其本质都是所有权和管理权发生分离。
再次，业主自治具有公益性。业主行使自治权的目的是为了维护其居住的小区的公共利益。这种公共性决定了自治权的设定与行使必须以保障和增进物业区域内的公益为目标，不得以业主自治权的设定者和行使者的私利为目标。可以说，业主自治权的公益性，是业主自治不同于私法自治的根本特征。
（二）业主自治的权利体系
业主自治的主体是实行自治的全体业主，业主自治的组织是业主大会和业主委员会；自治所遵循的基本原则是民主原则；自治的事项是有关物业管理区域内的物业管理活动；业主自治的核心内容包括对业主委员会的民主选举以及对物业管理区域内的物业管理活动的民主决策、民主管理和民主监督。
从法学的角度来看，在业主自治法律关系中，权利主体主要包括业主、业主大会和业主委员会，业主自治实质就是保障以上权利主体的相关自治权的实现。在业主自治这一制度框架下，业主、业主大会和业主委员会分别处于不同的法律地位，从而也就分别享有不同的权利，也分别承担不同的义务。
业主的自治权是最基础性、最根本性的权利，没有业主的自治权，就不会有业主自治，当然也就不会产生业主大会和业主委员会。根据我国国务院颁布的《物业管理条例》及相关规章、地方性法规的规定，业主所享有的自治权主要包括：（1）接受服务权，根据物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务权；（2）提议权（请求权），有权提议召开业主大会会议，就物业管理的有关事项提出建议的权利；（3）投票权，业主有权参加业主大会会议，根据其所购买的物业享有投票权；（4）选举权和被选举权，有权选举和被选举为业主委员会委员的权利；（5）监督权，对业主委员会的工作、物业管理企业的物业服务合同履行情况、物业共用部位公用设施的使用、物业共用部位、公用设施专项维修资金的使用和管理享有监督权；（6）知情权，对物业共用部位、公用设施和相关场地的使用情况的知情权；（7）法律、法规规定的其他权利。
业主大会是是业主行使自治权的最基本的组织形式，是最高的权力机构，他由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会的职责主要包括：（1）制定物业管理自治性规范权，包括制定、修改《业主公约》和《业主大会议事规则》；（2）选举、更换业主委员会委员的权利；（3）选聘、解聘物业管理企业的权利；（4）重要事项的决定权，涉及业主利益的重要事项，例如，决定专项维修资金的使用、续筹方案、物业共用部位、公用设施的使用、有关本物业区域内的涉及公共利益的诉讼等重大事项；（5）监督权，有权监督业主委员会的工作、专项维修资金的使用和续筹的实施；（6）法律、法规和《业主大会议事规则》规定的其他职责。
业主委员会是业主大会的执行机构，其主要职责包括：（1）召集权，召集业主大会并报告物业管理的实施情况；（2）代表权，代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（3）监督权，监督业主履行《业主公约》约定的义务以及监督、协助物业管理企业履行物业服务合同的约定义务；（4）业主大会赋予的其他职责。
二、我国业主自治纠纷与业主自治制度缺陷分析
（一）业主自治纠纷的类型
自1994年我国实施物业管理已经走过了10个年头。在这10年中，业主自治伴随着层层阻碍正步履艰难的向前推进，业主维权的事例不断的见诸报端与互联网，深圳，北京、南京、青岛等地与业主自治有关的纠纷层出不穷，并逐年呈上升趋势，笔者归纳了一下，从业主自治组织的设立、运行到业主的自我管理，有关业主自治的纠纷主要包括以下几种类型：
1、开发商或物业公司操纵业主委员会引发的业主与业主委员会之间的纠纷
这类案件在业主自治纠纷中最为普遍且矛盾最为突出。主要表现为，开发商或者其选聘的物业公司在筹备首次业主大会时，推荐对其有利的业主担任业主委员会委员，并在选票的设计和具体运作程序上，幕后操纵首届业主委员会的选举及换届选举，以便在决定物业区域内的一些重大事项时，易于控制，由此引发大部分业主的不满。因此，业主自发联名要求罢免开发商或物业公司操纵选举的业主委员会并自行选举产生新的业主委员会的事件屡屡发生。这类纠纷随着业主民主意识逐渐觉醒和对自身利益以及小区整体利益的关注而日益尖锐。但是由于立法上的缺失以及大部分业主的信息障碍，业主要摆脱开发商或物业公司的操纵十分困难。另一方面，自发选举产生的业主委员会的合法性往往又不能得到有关政府部门的备案确认，使得业主自治处于尴尬境地。
2、业主自治活动运行过程中发生的纠纷
这类纠纷是指业主自治主体之间发生的，涉及业主在选举或者决定重大事项的过程中的实体性和程序性问题而产生的争议。主要包括选举主体资格争议和选举效力的争议，表现在业主身份的确认以及有的业主通过贿赂、虚假宣传、伪造选票等不正当的手段获取选票，从而引发部分业主对选举程序的正当性和选举结果的合法性提出异议。
3、业主在聘任、解聘物业公司或者要求自主治理的管理活动中引发的纠纷
这类纠纷其实包含着两种截然不同的业主治理模式。一种是在业主委托物业公司提供物业服务的治理模式。在这种治理模式中，业主通过民主形式聘任或者解聘物业公司，在聘任、解聘过程中会涉及一些业主自治问题。这类纠纷虽然不完全发生在业主自治主体之间，但是与业主自治有密切关系，是业主行使自治权的重要表现。另一种治理模式是业主不委托物业公司，而是由自己直接实施物业管理，通常被称之为自主型物业管理。我国台湾地区的物业管理就是采用这种治理模式，我国目前在一些传统和规模较小的小区也存在这种管理模式。值得注意的是，近年来，在新建小区内也出现了这样的倾向，例如北京“金华园”小区业主、青岛市“颐中花园”的业主在炒掉物业公司后，决定自主管理小区。著名的维权专家王海在媒体也发表观点认为，废除物业公司的垄断，实行业主自主管理是大势所趋。一时间，业主对小区能否自主管理引发众多争议。
4、业主或业主委员会与行政机关之间发生的纠纷
这一类案件近年来也呈上升趋势，主要表现在业主或业主委员会对房地产行政主管部门的不作为或越权行为申请行政复议或者提起行政诉讼。主要包括备案不作为、越权干涉业主行使自治权的违法行为等。
（二）业主自治制度缺陷分析
在实践中所出现的越来越多的业主自治纠纷，逐渐显现出我国的业主自治制度所存在的一些缺陷，笔者认为这些缺陷主要包括几下方面：
1、立法上的缺失
目前，有关物业管理方面的规范性文件包括：国务院于2003年颁布的《物业管理条例》，这是在物业管理方面最高层级的规范性文件；建设部发布的《业主大会规程》，其作为《物业管理条例》的配套文件，是迄今国家对业主自治运行程序的最为详细的文件；除此以外，部分地方性法规和相应的配套文件对业主自治也有一些规定，例如《重庆市物业管理条例》和《重庆市业主自治机构管理办法》等。以上的规范文件虽然对业主自治自组织的设立、运行等作了规定，但是笔者认为这些规定还是比较粗糙，在实践中遇到的一些问题仍然不能得到解决。
首先，关于业主自治的基础的建筑物区分所有权，至今缺少较高位阶的法律规范；产权不明晰是导致业主自治权的最大障碍，由于缺乏相应的法律规定以及对共有产权边界的信息不对称，开发商基于利益驱使，很容易在早期控制业主的自治过程，这是发生上述第一类纠纷的根本原因所在。
其次，现行的法规对业主自治制度在实体和程序设计上存在瑕疵。如没有规定业主身份确认制度，对业主委员会委员候选人的产生办法不能充分体现民主，程序上的规定也过于笼统和模糊，不能解决实践中存在的实际问题，诸如首次业主大大会的召集人、费用的承担等等没有具体作出规定。
再次，现行法律、法规对业主自治纠纷缺少必要的法律救济手段。通常，权利法律救济的途径主要包括权力机关的救济、行政机关的救济、司法机关的救济和其他救济途径（如仲裁、上访）。但根据目前我国法规的规定，对业主自治权的救济途径规定的很模糊。实践中发生业主自治纠纷时，由于业主自治不同于其他公法自治诸如村民自治，所以权力机关不会涉及业主自治纠纷；《物业管理条例》也没有赋予行政机关裁决权、调解权，因此行政机关依据依法行政的原则，只能指导或根据投诉对纠纷进行处理；法院对业主自治纠纷也缺乏法律依据，如业主选举纠纷既不属于财产纠纷也不属于人身纠纷，法院往往把这类业主内部自治案件拒之门外不予受理，使业主自治纠纷陷入一种法律救济空白的困境。
2、业主自治意识淡漠与信息障碍
一方面，中国长期以来实行的福利分房机制，使业主们对自身利益以及共用部位和公用设施设备的维护、使用与管理还缺乏一种主人翁意识，本来老百姓的民主参与意识就很淡薄，再加上管理小区既劳心劳力又没有报酬，业主们对小区的公共事务的淡漠就不足为怪。具备召开首次业主大会的条件，但却无人牵头；即使有人牵头开会，业主们也不参加；就是把选票送到业主手里，业主们也不会认真阅读材料，填写意见，这些现象在物业管理中十分普遍。正是因为业主们的这种参与意识的淡漠才使得开发商和物业公司有机可乘、操纵选举。
另一方面，业主行使自治权具有被动性，一个单元的业主互不相识，无人牵头召集，缺乏一种有效的信息沟通方式，大部分业主的信息障碍是制约着业主不能充分行使业主自治权的一个重要原因。
三、完善我国业主自治制度和化解自治纠纷的对策
由于业主自治纠纷涉及一定物业的区域内全体业主的切身利益，并影响和每个业主的最基本的生活秩序和生活质量，因此，一旦业主自治纠纷发生，就会呈现出群体性、不安定性的特点，不但影响了区域内的业主的正常生活秩序，也会连锁的引起一些其他的社会问题，对维护公共秩序和社会稳定具有很大的危害性。因此，完善我国的业主自治制度、通过有效的手段化解这类纠纷具有重要意义。笔者认为从现实中存在的问题出发，根据现实需要寻求完善的方案，应当从以下几个方面入手：
（一）加强立法，扩大法律救济途径。
我国是成文法国家，法律制度的状况对于实践的影响十分巨大，立法的缺失是我国业主自治制度在实践中无法展开的最主要的原因。
1、 尽快的出台民法典。
目前《中华人民共和国民法（草案）》已经在社会公布，该草案第二编《物权法》第八章对建筑物区分所有权由专门的规定，这一法律的出台将填补我国在建筑物区分所有权制度的空白，也将会使小区内的产权更加明晰，开发商为了小区内共有财产而去操纵业主自治的纠纷将不再发生。
【案情回放】

被告人顾某在1999年到2010年间担任某村党支部书记；被告人张某任支委兼会计；被告人刘某任经联社副社长，在2010年6月前兼任新农村办公室主任，负责管理农业、水利、电工，也是村集体领导成员；王某、谭某为村民委员会委员。该村民委员会共有9名工作人员。2009年,政府因改建工程占用该村村北菜地，对该村集体以及被占地村民进行补偿，顾某指派刘某具体负责协助政府有关部门进行补偿工作。

2009年6月，顾某、张某、刘某、王某、谭某开会决定将顾某授意刘某截留的占地补偿款136993元作为村干部奖金发放，上述五人均分得数额不等的奖金。2010年4月，上述五人将分得奖金全部退出，由张某以拆迁劳务费的名义存入该村账户。

一审法院判决三被告人均构成私分国有资产罪，判处被告人顾某有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人刘某有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币五千元；判处张某有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币五千元。一审判决后，检察院提出抗诉。二审法院判决：撤销一审刑事判决；改判三原审被告人均构成贪污罪，判处顾某有期徒刑十年；判处刘某、张某有期徒刑三年，缓刑五年。


【不同观点】

顾某的辩护人认为：我国刑法并未明确规定，私分国有资产罪的犯罪主体是国有单位，故村民委员会符合该罪的主体构成要件。顾某、刘某、张某三人的分款行为经集体开会讨论，分款的人数也占该村民委员会绝大多数，符合私分国有资产罪的客观构成要件。因此，一审法院判决认定三被告构成私分国有资产罪正确。

检察院认为：1.一审判决主体性质认定错误，私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位，本案中某村民委员会不属于国有单位，不符合私分国有资产罪的主体构成要件。2.三被告人的客观行为不符合私分国有资产罪的客观构成要件。该村民委员会有9名工作人员，除三名被告人外，王某、谭某对所分款性质不明，另外的4名村民委员会工作人员未参与分款，三被告人的行为不符合以单位名义，公开或半公开地将国有资产分配给本单位全部或绝大多数职工的私分国有资产罪的特征。3.三被告人的行为构成贪污罪。本案三名被告人协助政府从事土地征用补偿费用的管理，主体性质是“其他依法从事公务的人员”，三被告人同谋共同实施了侵吞征地补偿费用的行为，故应以贪污罪来论处。

二审法院认为：1.某村民委员会不应被认定为国有单位，一审认定主体性质有误，本案不符合私分国有资产罪主体构成要件的规定；2.某村民委员会在对农户发放完占地补偿款后，对剩余占地补偿款136993元，应协助政府管理，三被告人系协助政府管理土地征用补偿费用的村民委员会成员，具有国家工作人员身份，三被告人利用职务上的便利，将管理的占地补偿款进行侵吞的行为，符合贪污罪的构成要件。因此，应以贪污罪追究三被告人的刑事责任，一审判决适用法律错误，应予改判。


【法官回应】

从犯罪主体和行为本质区分私分国有资产罪和贪污罪

本案的焦点是三被告人的行为构成私分国有资产罪还是贪污罪，正确认定三被告人的行为性质应从以下两个方面分析：1.村民委员会是否为私分国有资产罪的犯罪主体；2.私分国有资产与共同贪污行为的本质区别。


1.村民委员会不是私分国有资产罪的犯罪主体

从我国刑法第三百九十六条第一款规定可看出私分国有资产罪的两个要点：第一，私分国有资产罪的犯罪主体只能是国家机关或者国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位，非国有的公司、企业、事业单位、人民团体不能构成本罪的犯罪主体。具体到司法实践中，国有单位是指国家的权力机关、行政机关、司法机关和军事机关以及全资国有公司、企业、国家财政拨款的国有事业单位、具有行政职能且国家统一定编的人民团体组织。第二，私分国有资产罪的犯罪主体是单位，不是自然人，只有单位才能成为私分国有资产罪的犯罪主体，自然人不能成为该罪的犯罪主体。但本罪仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对犯罪的单位不判处罚金，单位的主管人员和其他直接责任人员是刑罚的承担者，却不是犯罪主体。这是因为私分国有资产的犯罪行为以单位名义进行，具有一定的公开性，但没有为单位牟取利益，相反却给单位造成了直接的经济损失，因此，立法对该罪规定为单罚制。

本案中，某村民委员会是否属国有单位是认定是否构成私分国有资产罪的关键。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。我国刑法第九十三条第二款中规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；……土地征用补偿费用的管理；……协助人民政府从事的其他行政管理工作，应认定为其他依照法律从事公务的人员。可见，按照刑法第九十三条第二款和该款立法解释的规定，村民委员会等基层组织人员在从事救灾、土地征用补偿费用管理等具体的行政管理事项时才具有国家工作人员的身份。如果村民委员会等村基层组织本身具有国有单位的性质，则村民委员会工作人员当然可以适用刑法第九十三条第二款的前段，直接被认定为国家工作人员，如此，则刑法第九十三条第二款立法解释已无出台的必要。因此,某村民委员会不是国有单位的性质，其主体不符合私分国有资产罪的主体构成要件。

被告人顾某、刘某、张某均为该村民委员会委员，顾某指派刘某具体负责协助政府有关部门进行补偿工作，并协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，依照刑法第九十三条第二款解释的规定，顾某、刘某、张某应被认定为“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体构成要件。


2.私分国有资产与共同贪污行为的本质区别

私分国有资产罪客观构成要件的核心内容是“违反国家规定，以单位名义私分”。国有单位违反国有资产的管理分配制度，将不应分配给个人的国有资产以单位名义分配给了个人，单位对国有资产的占有是合法的，处罚的是违法私分行为。其行为本质是违反国家规定滥用职权分配单位的国有资产，手段对财产单位而言是公开的，对财产控制单位而言侵犯的主要是处分权，财产是“单位自己”的，私分财产的去向是单位大多数成员，多表现为“集体福利”、“大多数人分得”等。

贪污罪的客观构成要件的核心内容是“侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有”，即行为人采取侵吞、窃取、骗取等类似秘密手段恶意非法地占有个人无任何处分权的公共财产，其行为本质是秘密窃取个人无权控制或处分的公共财产，其手段对财产单位而言是秘密的，侵犯的是财产的所有权，财产是“他人”的。“公共财产”也包含“国有资产”，因此贪污行为侵犯的也可能是国有资产。

本案中，顾某、刘某、张某三人的分款行为经集体开会讨论，参与分款的除三被告人以外还有两名村民委员会成员，分款人数占村民委员会绝大多数，且所分款项是国家的占地补偿款，故易被认为是私分国有资产的行为。对此，不应受限于大多数人及对象为国有资产等形式要件，而应从私分国有资产罪与贪污罪的行为本质来进行分析。顾某授意刘某采取让被补偿人填写空白现金支出凭证、少领钱多填领款数额等方式，截留占地补偿款136993元，后顾某与张某、刘某等人开会，商议将截留的占地补偿款作为村干部奖金予以发放。三被告人的行为实质是采用虚假材料，将国家的占地补偿款截留，某村民委员会对该款项既不具有合法的控制权，也不具有合法的处分权，被截留的占地补偿款是“他人”的，而非某村民委员会的财产。因此，顾某等三人将占地补偿款占为己有的行为对于该款项的合法所有单位而言是秘密的，侵犯了占地补偿款的所有权单位对该款的所有权，故三被告人的行为不符合私分国有资产罪的行为本质特征，而符合贪污罪的行为本质特征。


（作者单位：北京市第三中级人民法院）