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面对全国首个特别案件 想给最高院提个呈请

一、特别案情引发特殊诉讼：

市某区人民法院在执行“Y公司（申请执行人 ）”与“S公司（被执行人）”金钱给付一案中，冻结了S公司在“Z公司（案外第三人）”的工程款项。被冻结工程款系“S公司”将中标承包建设单位“Z公司”工程中“地基土建”项目分包给“D公司（案外异议人）”实际施工发生的工程款。此项工程完工后的2008年12月11日，“S公司”与“D公司”签署《分包费用结算单》，结算总价款九百八十万元。“S公司”陆续还款，尾欠一百三十万元未能清结。工程款涉及施工人员的工资及相关材料成本，S公司未按约定付款曾引发施工人员群访索赔，在市公安局督办下，“S公司”与“D公司”订立《委托付款协议》，S公司委托建设单位“Z公司”直接向“D公司”给付工程款。2010年8月27日，“Z公司”与“D公司”订立了具有债权移转性质的《工程结算协议》，确定D公司优先受偿，该协议第3条规定：为维护社会稳定“S公司”应确保工程款优先用于支付本项目项下的劳务款、分包及材料款，……按照本协议3条写明的金额由Z公司直接汇入“D公司”账户。2010年11月28日区法院向Z公司送达了执字第88号裁定，冻结S公司在Z公司的债款。Z公司向法院提出书面异议，此项工程款系D公司的施工人员专用款，S公司与Z有书面债权转移协议，据此，否认S公司到期债权；D公司也向法院提起案外人异议申请，认为对此款享有法定优先权。区法院未经听证程序于2011年9月2日送达了（2011）执异字第02号执行裁定，以证据不足为由驳回D公司的书面异议。D公司向区法院提起案外人执行异议之诉。
期间获悉Y公司与S公司通过和解协议终结了执行程序，法院未经裁定又对此款作出轮候冻结通知。D公司就S公司的债权向法院提起给付之诉，针对Z与S公司之间的债权移转协议，向区法院提起代位权之诉，立案登记后认为D公司与S公司之间有判决后才能起诉代位权之诉。

二、案情反映的司法前沿问题：

基于上述案情，D公司认为依据《民事诉讼法》第二百零四条、《合同法》第286条、最高院法释〔2002〕16号批复、《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条、第十六条一款、第十七条、第十八条、第十九条规定，D公司具有足以阻止执行标的转让交付的实体权利，法院应当停止执行并解除或撤销冻结通知，法院认为S公司与Y公司之间的执行案件终结，案外人执行异议之诉难以成立。
据全案事实查知，本案涉及到的是案外人执行异议之诉，这一案由是民事诉讼法修订后新增加的一项内容，其原理基于合同法七十三条规定的代位求偿权，只不过代位求偿发生在诉讼程序当中，而本案中的代位求偿权发生在执行当中，为缓解执行难的问题，法律规定了代位执行程序，但同时为保障执行中不至于侵害到其他主体的合法权益，法律又规定了案外人异议之诉，目的是防止执行错误。
案外人异议之诉涉及的主体较多，标的复杂，程序特殊，此前很少发生类似案件，或即便有此类纠纷，也因法律没有规定而排除在诉讼以外，本案的启动正是基于民事诉讼法第204条的规定，诉讼过程中逐渐暴露出一些前沿问题，比如本案中出现的执行人与被执行人达成和解，但此前的执行冻结措施未被解除的问题应通过什么程序如何处理？还有本案既有案外人异议，还有第三人异议，法律中如何做出审查的问题，案外人在提起异议的同时，又启动了本合同法律关系中债务人的给付之诉，还向冻结款所在公司提起了代位求偿之诉，法院依职权启动代位执行程序冻结措施是否合法的问题，冻结协助通知未经裁定时可否轮候冻结的问题，主冻结未被解冻但实际已经失去冻结效力后，异议人对轮候冻结措施再提诉讼是否受理的问题，异议人与被执行人之间的主合同债权关系的真实性问题应与异议之诉并案审理还是另案起诉的问题，工程款系施工人员资及材料成本，实际施工人应否适用和享受优先受偿权的问题，对第三人已到期债权与债权移转所附条件发生冲突时，如何审查的问题。

三、针对上述主要问题，D公司向法院提出了如下意见：

1、本案不适用《市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见》第五条二款规定的问题：本条二款规定：“案外人在执行法院针对执行标的物的强制执行程序终结后提起执行异议之诉的，不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。”
D公司认为本条规定不适于本案。理由是：条文当中规定“针对执行标的物”应与本指导意见第六条“……主张其对执行标的物享有足以阻止其转让、交付的实体权利……”；第七条规定“……请求对执行标的物停止执行”系同一限定术语；原告提请司法审查异议之诉当中的“执行标的物”与“执字第88号协助执行通知”冻结标的物中一百三十万元系同一标的，该“标的物”未被执行终结。虽有Y公司与S公司执行和解情形，但原告异议之诉指向的标的物被冻结的措施未被解除，原告难以实现债权。
D公司诉求实体权利焦点在于“执字第88号协助执行通知应否被停止的问题”，并非Y公司与S公司的和解行为，也不是被告之间的债权债务是否得到执行。针对适用法条的准确性问题，望法庭向上级法院函请为盼。
2、执异字第2号执行裁定表明涉案标的物未被执行终结，裁定仅从程序上和形式上认为申请人提交的证据材料无法证明所有权，未经实体审查，原告的执行异议之诉须通过法庭审理程序后，依据《指导意见》第十一条规定，理由成立的，应当根据案外人的诉讼请求判决停止执行第88号协助执行通知。
3、高院指导意见第十二条规定，“……应当针对法院的正式查封行为主张权利”。涉案标的物未执行时又被轮候冻结，指导意见规定案外人不能对轮候查封提出主张。这种情况下，如法庭裁驳原告要求停止正式冻结措施的诉讼请求，势必造成当事人合法权利诉求无门之局面，有悖于《民事诉讼法》第二百零四条规定的立法精神。
4、依据高院《指导意见》第八条规定：“案外人执行异议之诉案件中，案外人同时请求确认其对执行标的物享有实体权利或要求对其主张所依据的相关实体法律关系进行裁判的，一般应当合并审理，被执行人应作为共同被告参加诉讼”。据此，本案原告确已同时请求确认对执行标的物享有实体权利，要求法院依法审理原告与S公司之间的实体法律关系，法院应予依法审理，并对原告与S公司之间的实体权利义务关系一并作出裁判，不因Y公司与S公司之间达成和解为由，裁驳原告与S公司之间确权及实体权利方面的五项诉讼主张。
5、依据《指导意见》第十条、《高级人民法院关于适用民事诉讼法执行程序部分及其司法解释若干问题的指导意见（试行）规定》第二十九条规定，法院应向执行实施机构发出停止处分执行标的的建议书。
6、依据《合同法》第七十三条、《合同法司法解释一》第一条、《最高院适用民事诉讼法若干问题的意见》第三百条、《执行程序规定》第六十一条、第六十三条规定，采取冻结措施应当经由执行申请人或被执行人的书面申请，本案系法院依职权启动，明显违背法律规定，冻结措施应予撤销；Z公司就冻结行为提出确有理由的书面异议，D公司对冻结款享有实体权利，依据法律规定应当终结对第三人的强制执行程序。

四、从“案结、事了、人和谐”的原则出发，建议法院对异议部分解冻：

依据最高人民法院关于执行程序规定及适用意见规定，考虑到执行冻结措施时间发生在D公司与S公司工程款结算协议之后，此项被冻结款不应视为S公司的已到期债权，在冻结前已对此款附有条件，且发生转称，为确保被执行人在执行行为发生前形成的权利加以保障，针对异议人提出异议的部分，可以适用终结本次执行程序的措施，由D公司从Z公司直接受偿，对Z公司无异议的部分，可由法院支配，按债权人顺位受偿。

2011年9月22日
天依律师事务所张生贵律师整理



从我国民事诉讼当事人举证困难谈起
我国《民事诉讼法》第七十条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。然则在司法实践中，民事诉讼当事人收集证据并往往难以实现。“当证据为对方当事人或第三人持有时， 对方当事人或第三人出于自身利益的考虑，往往拒绝提供证据。由于现有的法律，缺乏强制对方当事人和第三人提供证据的严格性法律规定，以致当事人拒不提供证据，第三人不出庭作证成为我国当前司法审判实践的常态现象，这直接使得在许多案件中，当事人出现举证困难。证人出庭作证，经过法庭的充分质证，有助于法院查明真象，合理化解法律纠纷，保护当事人的合法权益。诚然，在“谁主张，谁举证”的举证原则之下，人民法院只应承担补充性的举证责任，只有当事人在客观不能的情形下人民法院才介入。但是法院依职权收集证据，会使时间和精力大量消耗在证据收集上，影响案件审理效率，并且法院依职权收集证据，会给法官带来先入为主的负面影响，存在影响司法公正的可能。
一、我国《民事诉讼法》第七十四条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。该条规定了证据保全的条件、启动的主体及方式，从条文本身来看，此处的证据保全规定为诉讼中的证据保全。 但是在司法实践中法院所审理的案件启动证据保全程序的聊聊无几，从现状分析主要存在以下问题；
（一）、申请证据保全的条件苛刻
《民事诉讼法》第七十四条规定申请证据保全的条件为：在证据可能灭失或以后难以取得的情形。像德国、我国台湾地区在申请要件方面，除了要求“在证据可能灭失或以后难以取得”这一条件外，还规定在取得对方当事人同意时，或者“就确定事、物之现状有法律上利益者并有必要时”。[5]事、物的现状, 包括人或物的状态或物的价值。具有法律上利益, 是指物或价值的状态能够构成申请人对他人请求权的基础或他人对申请人请求权的基础或能够避免诉讼的发生。有证据保全的必要, 是指为了达到避免诉讼及发现真实与促进诉讼的目的, 除证据保全外, 已没有其他相同且有效而对相关当事人损害较少的手段。并且申请人对此确定有法律上的利害关系时也可申请证据保全。就证据保全的申请条件而言，我国规定得比较严格，苛刻，申请的条件也过于狭窄，应当针对不同情形，适时地扩大我国申请证据保全的条件范围。
（二）、证据保全主体单一
根据我国《民事诉讼法》第七十四条的规定，证据保全由人民法院进行，即证据保全的主体是人民法院，可见我国民事诉讼法只规定了一个证据保全的主体即人民法院。在司法实践中，人民法院作为唯一的证据保全的主体，不仅增加了人民法院的负担，而且减少了当事人选择证据保全主体的范围，对于保障当事人权利的行使和实现是不利的。在现实生活中，我国的公证机关或其它专业性强的机构承担了大量的诉前证据保全的功能。由于具有政府职能的行政机关（包括公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门）依据其自身的行政职权在采取保全措施时更具有较强的可操作性，在现实生活中，这些机构事实上也采取过大量的证据保全措施，同样对案件的处理起到了重要的作用。因而，《民事诉讼法》仅规定人民法院作为证据保全的主体是狭隘的，而且存在严重缺陷的。
（三）、证据保全类型单一
证据保全的类型有诉前和诉讼中两种。我国现行民事诉讼法中明确规定的证据保全属于诉讼中的证据保全。而诉前证据保全制度主要适用于知识产权案件和海事诉讼案件，对于一般或其他民事诉讼案件，一般不能适用诉前证据保全。且关于诉前证据保全的规定过于抽象，适用范围比较狭窄，无法在实践中很好地进行操作。对于诉前证据保全制度，应当在今后立法中加以完善和扩充。
二、《证据规定》)第二十三条规定：“ 当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。” 第二十四条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”该条文规定了申请证据保全的期限、担保方法等，同时明确规定了诉前证据保全。但还应从以下几方面进行完善；
(一 )、适当扩大证据保全的主体
根据现行《中华人民共和国公证法》的规定，公证的业务的范围之一就是保全证据。另外，根据该条关于公证事项范围的规定，有许多内容可能作为诉讼中的证据材料。如，合同、委托、遗嘱的证明，文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符的证明等。所以应当把公证机关规定为证据保全的主体之一。由于公证机关没有采取强制措施的权利，以及现实中收集证据的困难，往往可能出现阻碍公证机关进行证据保全的现象。因此，在规定公证机关作为民事证据保全的主体之外，还应当规定人民法院对公证机关保全证据的支持。
（二）、扩大证据保全的功能
民事证据保全制度除了传统的保全证据，证据开示，事实确定等功能外。作为现代司法的功能明显趋势之一是完善多元化纠纷解决机制。以坚持社会和谐为基本定位，把司法功能向诉前拓展、判后延伸，拉长司法服务的“链条”，充分发挥司法在解决纠纷中的引领和导向作用，努力实现平衡利益冲突、社会各方满意的双赢目标。
而完善我国的证据保全制度可以防患于未然，“证据保全制度改革后，当事人可以通过证据保全申请法院要求当事人开示证据及案件相关的事实和信息，使诸多涉及人和物的现状，人身受伤害的情况，物的损害，物的价值等案件事实在诉前得以确定下来，这就为当事人双方明晰法律上的权利义务关系，比较准确地估算各自的利害得失奠定了基础，也为其放弃诉讼，选择和解、调解及其他裁判纠纷解决方式创造了条件”。
（三）完善证据保全的程序
证据保全的管辖应当由该证据所在地法院管辖，情况紧急的可以由应询问人或持有文书的人的住所地或勘验物所在地法院管辖。在国内仲裁过程中，一方当事人申请证据保全的，应由证据所在地基层人民法院管辖。在涉外仲裁过程中，应由证据所在地中级人民法院管辖。对于证据保全的期间，法律上虽然规定为法定不变期间，但在实践中，出现了举证期限的延长或法院重新指定，则相应的申请证据保全的时间也延长。所以应该在我国《民事诉讼法》中明确规定这一期间为可变期间。对于证据保全的担保应当规定法官对证据保全是否提供担保有一定的自由裁量权，即根据具体案件决定是否要求当事人提供担保：

北安市人民法院

栾桂平