九江市人民政府办公厅关于印发《九江市城镇居民基本医疗保险暂行办法》的通知
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九江市人民政府办公厅关于印发《九江市城镇居民基本医疗保险暂行办法》的通知
江西省九江市人民政府办公厅
九府厅发[2007]50号
九江市人民政府办公厅关于印发《九江市城镇居民基本医疗保险暂行办法》的通知
各县(市、区)人民政府，庐山管理局，九江、共青开发区管委会，云居山—柘林湖风景名胜区管委会，市政府各部门：
《九江市城镇居民基本医疗保险暂行办法》已经2007年6月4日市政府例会研究通过，现印发给你们，望结合实际认真贯彻执行。
二OO七年六月四日
九江市城镇居民基本医疗保险暂行办法
第一章 总 则
第一条 为落实省政府民生工程，推进我市城镇居民基本医疗保险工作，进一步完善我市城镇医疗保险制度，保障城镇居民的基本医疗，逐步实现人人享有医疗保障，根据《江西省推进城镇居民基本医疗保险的指导意见》（赣府厅发〔2007〕31号）规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法覆盖范围适用于本市行政区域内的未纳入城镇职工基本医疗保险（职工基本医疗保险、灵活就业人员医疗保险、困难企业职工医疗保险）的城镇居民和学生、少年儿童（以下简称未成年人）。
第三条 城镇居民基本医疗保险必须坚持筹资水平、保障标准与各方承受能力相适应的原则；坚持自愿参加，以个人和家庭缴费为主，政府适当补助的原则；坚持重点保障城镇居民大病医疗需求，门诊费用适当补助的原则；坚持以收定支，收支平衡，略有结余的原则；坚持各类医疗保障政策相衔接的原则。
第四条 全市城镇居民基本医疗保险实行统一政策、分级管理，原则上以县（市、区、山）为单位统筹，城镇居民以户口所在地、大中专院校和中小学校在校学生以校址所在地实行属地管理。
第二章 基金筹集和缴费标准
第五条 凡符合参保对象的城镇居民，以家庭为单位参加城镇居民基本医疗保险，大中专院校和中小学学生以集体户为单位参加城镇居民基本医疗保险。
第六条 城镇居民基本医疗保险基金由下列各项组成：
（一）个人缴纳的基金；
（二）基金的利息收入和增值收入；
（三）财政补助和社会救助资金。
第七条 城镇居民基本医疗保险统筹基金按照家庭（个人）缴费为主、政府适当补助和其他资金渠道相结合的原则筹集。财政补助标准按成年人150元、未成年人50元的40%进行补助，由省、市、县三级财政按7：1：2（其中：国定贫困县按8：0：2）的比例负担。
（一）成年人缴费标准为：
参保人员每人每年缴费180元，其中：财政每人每年补助60元，个人每年缴费120元。
（二）低保人员缴费标准为：
享受城镇居民最低生活保障人员（即低保人员），成年人财政每人每年补助150元。超出部分（30元/年·人），大病统筹保险20元/年·人，可在城镇居民大病医疗救助资金中给予资助，人均年最高资助额不超过50元；未成年人财政每人每年补助50元。
（三）未成年人缴费标准为：
各大中专院校、技工学校和各类职业学校、中小学校的在校学生以及学龄前儿童，其缴费标准为每人每年50元，其中：财政每人每年补助20元，个人每年缴纳30元。
（四）缴费年限按缴费年度计算，一个医保年度结束前一个月缴清下一年度的参保费用。
已参加城镇居民基本医疗保险的（含未成年人），可同时参加大病统筹保险，每人每年缴纳20元，全部由个人缴纳。
第八条 城镇居民基本医疗保险缴费标准需要调整时，由市劳动和社会保障行政部门会同有关部门提出意见，报市人民政府批准。
第三章 保险待遇
第九条 城镇居民自参保缴费后次月起，可享受城镇居民基本医疗保险待遇。中断缴费3个月以上再次参保的，自再次参保缴费之日起6个月后享受城镇居民基本医疗保险待遇，中断期间所发生的医疗费用自理。
第十条 成年人基本医疗保险待遇。
（一）门诊家庭补偿金。参保人员设立每人每年27元的家庭门诊补偿金，用于参保人员门诊补助。参保人员在医疗保险定点社区卫生服务机构就诊时，所发生符合医保规定范围的门诊医疗费用，40%由参保居民家庭门诊补偿金支付，个人自付60%，家庭门诊补偿金不足支付时，由参保人员全额自付。参保人员家庭门诊补偿金的本金和利息归参保个人所有，结余滚存使用。门诊家庭补偿金积存资金不得充抵下一年度参保缴费，也不得返还现金。
（二）统筹基金。划入门诊家庭补偿金后的其余部分为统筹基金，即每人每年153元。统筹基金用于参保人员住院和特殊病种所发生的医疗费用支出。
参保人员因病情需住院治疗时，所发生符合医保规定范围的医疗费用：
1、首先由参保个人负担起付标准，起付标准分别为三级医院550元，二级医院350元，一级医院（含以下）120元。在一个医疗年度内，第二次及二次以上住院的起付标准分别为三级医院450元，二级医院250元，一级医院（含以下）20元。
2、超过起付标准以上部分，由统筹基金按以下比例“分段计算，累加支付”：
超起付标准——5000元，统筹基金支付30%；
5001元——10000元，统筹基金支付40%；
10001元——20000元，统筹基金支付50%。
20001元以上，进入大病统筹保险，由大病统筹保险按照“分段计算、累加支付”，具体支付比例为： 成年人大病统筹保险最高支付限额为50000元。
3、经鉴定为特殊病种（九种慢性病）的参保人员，治疗慢性病的门诊费用，由统筹基金根据不同类别的定点医疗机构，分别按不同门诊补助起付标准和可补助比例进行支付。起付标准以下的费用由个人支付，起付标准以上、最高支付限额以下费用，由统筹基金按比例补助，具体为：
定点医疗机构类别 起付标准 补助比例
三级医院 600元 20%
二级医院 500元 40%
一级医院（含以下） 100元 50%
一个医保年度内一名参保对象累计发生的单个特殊病种门诊医疗费用最高支付限额为800元，多个特殊病种门诊医疗费用累计最高支付限额为1000元。
第十一条 未成年人医疗保险待遇。
（一）住院医疗费在规定范围内，起付标准为300元。按下列比例“分段计算，累加支付”。具体标准为：
超起付标准——5000元部分，基金支付50%；
5001元——10000元，基金支付55%；
10001元——20000元，基金支付60%；
20001元以上——最高限额，基金支付65%。
（二）一个医保年度内，因疾病住院医疗费累计最高支付限额为30000元。
一个医保年度医疗费用超出基本医疗保险最高支付限额30000元，进入大病统筹保险，由大病统筹保险按照“分段计算、累加支付”，具体支付比例为：
未成年人大病统筹保险最高支付限额为50000元。
（三）学生在校内发生的意外伤害，因自身责任由自己承担的门诊医疗费，在规定范围内按80%的比例报销，年度内最高累计支付限额为3000元。
（四）因疾病或没有第三方责任的意外事故死亡者，由医疗保险经办机构一次性支付死亡补偿金10000元，死亡补偿金由法定受益人领取。
第十二条 建立风险基金。风险基金由各县（市、区、山）每年从筹集的城镇居民基本医疗保险基金总额中按3%的比例逐年提取，规模保持在基金总额的10%，达到规定的规模后，不再继续提取。
第十三条 城镇居民基本医疗保险实行社区首诊制和双向转诊转院制度。参保居民就医时应首先在所辖街道（社区）的定点卫生服务机构诊治（突发疾病抢救除外），需要转诊时，可由下级医疗机构向上级医疗机构逐级转诊转院，在经上级医疗机构诊治，病情相对稳定后，也可转回下级医疗机构继续治疗。因病情需要转往南昌、北京、上海、武汉、南京、广州医院诊治的，需到市、县级定点医疗机构（或经办机构）办理转诊转院手续，其所发生在规定范围内的医疗费需个人先自付15%后，再按本办法第十条或第十一条规定结算。
第十四条 城镇居民基本医疗保险实行基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施项目标准管理（在省厅新标准未出台之前，暂按城镇职工基本医疗保险现行规定执行），未成年人用药范围另行制定。
第四章 管理与奖惩
第十五条 各县（市、区、山）应按方便居民就近参保的原则，确定参保登记工作机构。参保缴费时，由医疗保险经办机构开具省财政厅统一负印制的专用收据，并及时发放《城镇居民基本医疗保险证（卡）》。
第十六条 加强对城镇居民基本医疗保险基金的管理。城镇居民基本医疗保险基金纳入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，单独列帐、专款专用，任何单位和个人不得挤占、挪用。
城镇居民医疗保险经办机构要定期向社会公布城镇居民基本医疗保险基金的具体收支、使用情况，保证城镇居民的参与、知情和监督的权利。各县（市、区、山）人民政府可根据本地实际，成立由政府部门和参加医疗保障的城镇居民代表共同组成的城镇居民医疗保险监督委员会，定期检查，监督基金使用和管理情况。审计部门要定期对城镇居民医疗保险基金收支和管理情况进行专项审计并公开审计结果。
第十七条 各医疗保险经办机构要与定点医疗机构签订包括服务范围、服务内容、费用审核与控制等内容的协议，明确双方的责任、权利和义务，并报同级劳动保障行政部门和卫生部门备案。
第十八条 加强经办机构能力建设。各县（市、区、山）政府要切实加强医疗保险经办机构和街道社区劳动保障工作平台建设，以适应城镇居民基本医疗保险需要，要按照与工作成效挂钩的原则，解决必需的工作经费和专项经费，并列入同级财政年度预算。
第十九条 九江市城镇居民基本医疗保险领导小组负责全市城镇居民基本医疗保险工作考核。对工作中做出突出成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。对贪污、挪用统筹基金和弄虚作假的有关责任人员要依法依规，严肃处理。
第二十条 市及各县（市、区、山）劳动保障行政部门要制定对城镇居民医疗保险经办机构的考核管理办法，并加强对各医疗保险经办机构的考核监督管理。
第五章 组织领导
第二十一条 市（县、市、区、山）成立城镇居民基本医疗保险领导小组，组长由市（县、市、区、山）政府分管领导担任，副组长由同级劳动保障、财政部门主要负责人担任，成员单位为同级卫生、教育、民政、审计、公安、食品药品监督管理局等部门。领导小组主要负责对城镇居民基本医疗保险工作的领导、政策审定、组织协调、基金监管等工作。 领导小组下设办公室，办公室设在劳动保障行政部门，分管局长任办公室主任。其主要职责是：
（一）拟订城镇居民基本医疗保险暂行办法或实施细则，编制城镇居民基本医疗保险发展规划和年度工作计划；
（二）负责处理参保对象的查询与投诉，对城镇居民基本医疗保险工作进行调研、考核，定期向领导小组报告工作；
（三）负责城镇居民基本医疗保险政策宣传、咨询和培训等工作。
第二十二条 各成员单位主要职责：
（一）各级劳动保障行政部门为城镇居民基本医疗保险的行政主管部门，负责本辖区内城镇居民基本医疗保险工作的组织实施和基金监管；会同财政部门对经办机构提出的城镇居民基本医疗保险基金预、决算进行审核，报人民政府批准后执行；负责组织确定城镇居民基本医疗保险定点医疗机构资格，落实医疗保险经办机构与之签订服务协议，并向社会公布；规范完善街道劳动保障事务所建设，充分发挥街道劳动保障事务所办理参保登记、代收代缴保险基金等作用。
各级医保局为城镇居民基本医疗保险经办机构。经办城镇居民基本医疗保险具体业务管理工作；负责对街道劳动保障事务所业务指导；编制城镇居民基本医疗保险统筹基金的预、决算报告；负责统筹基金的使用和管理；负责对参保对象资格的审查和参保信息的计算机录入、管理。
（二）各级财政部门负责省、市、县（区）三级补助资金的筹集和拨付；设立城镇居民基本医疗保险财政专户，加强基金监管。
（三）各级审计部门要定期对城镇居民基本医疗保险基金收支和管理情况进行审计。
（四）各级卫生部门要加强对城镇社区卫生服务机构服务网点的合理布局，加大对医疗服务机构的监督管理，落实特殊群体医疗收费优惠减免政策。为城镇居民提供质优价廉的医疗服务。
（五）各级食品药品监督部门要加强对社区医疗机构及定点医疗机构的药品医疗器械质量监管。
（六）各级教育部门负责做好在校学生参保宣传，协助做好参保登记和医疗保险费的代收代缴工作。
（七）各级公安部门负责参保人员的户籍认定工作。
（八）各级民政部门协助做好低保人员身份认定和资助资金的落实。
（九）社区居委会负责协助街道劳动保障事务所宣传城镇居民基本医疗保险政策，督促居民参加城镇居民基本医疗保险。
各部门要各司其职，密切配合，协同做好城镇居民基本医疗保险工作。
第六章 附 则
第二十三条 城镇居民基本医疗保险暂不定点零售药店。
第二十四条 各县（市、县、山）可依据本办法及当地实际情况制定实施细则，其覆盖范围、缴费标准、待遇水平、基金管理等制度应与本办法一致。
第二十五条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
第二十六条 本办法自颁布之日起施行。
论无权处分
刘武波
摘 要：无权处分制度是《合同法》颁布以来倍受争议的一项制度。其之所以倍受争议，原因之一在于我国民事立法体系的不完善，但更多是由于无权处分的内涵界定模糊以及无权处分所引起的法律关系复杂所导致。作者在本文中对无权处分的内涵作了明确的界定，然后从现代民法保护交易安全的基本精神出发，深入阐述了无权处分的效力以及无权处分善意取得制度的竞合及适用。
关键词： 无权处分 债权形式主义 善意取得
我国《合同法》第51条被认为是关于无权处分制度的规定。有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义：所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。（1）该定义是否确切，以及极其复杂并被称为“法学上之精灵（2）”的无权处分的真正内涵是什么，是本文首先要解决的问题。
一、无权处分的内涵的界定
“无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。
民法法典化之前的法律以罗马法最为典型，其对后世之立法影响也最大。在罗马法时代，法律还没有抽象出法律行为的概念，更无物权行为与债权行为相分离的理论。虽然有实际意义上的无权处分于民事交往中存在，但是罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人（3）”的原则，即使有无权处分发生，所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。所以罗马法中无权处分的内涵和法律关系都非常简单，完全以保护所有权人为中心，并不属于现代的无权处分的范畴。
自从德国学者发明了法律行为概念并创制了物权行为理论之后，无权处分的内涵就变得复杂了。不同的立法及理论模式下无权处分的内涵不尽相同。
（一）物权形式主义的物权变动模式下，无权处分的内涵
物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。
《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。（4）我国 台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”（5），台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。
所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。
（二）债权意思主义物权变动模式下，无权处分的内涵
债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。
（三）我国法律体系中无权处分的内涵
我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。
笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。（6）也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为，在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。（7）王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。（8）笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。
债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。本文开篇所引用的定义，认为无权处分包含两方面因素，“一是行为人处分财产的行为，二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同”，（9）因此与本文所界定的无权处分的内涵不完全相符。
既然已经确认我国应当选择债权形式主义为物权变动模式，并对该模式下无权处分的内涵作了明确的界定，本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。
二、无权处分的外延——《合同法》第51条的适用范围
什么情况下可适用《合同法》第51条，法律没有明文规定，学界也认识不一。有人认为无权处分至少包括四种情况：“其一，不享有所有权的人处分他人财产；其二，非法占有他人财产并对该财产予以处分；其三，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产；其四，所有权受到法律限制，所有人仍非法处分该财产。（10）也有学者认为，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产不属于无权处分。（11）
笔者认为，要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性，首先应注意区分无权处分和无权代理。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的，属无权代理行为，并应根据买受人的状况判断是否成立表见代理，在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物，则应定性为无权处分。
主张共有人未经其他共有人同意擅自处分共有物不属于无权处分的学者没有对其观点进行具体论证，笔者无法找到依据。但这种观点至少有以下二个方面的不足。
第一、共有是两个或两个以上的人对同一财产享有所有权，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权，每个共有人有权处分自己的份额，无权处分他人的份额。共同共有是共有人共同享有财产所有权，包括处分权能。按份共有人处分了他人的份额，共同共有人没有进行共同处分，如果不是无权处分，自然就是有权处分，其处分权从何而来呢？
第二、主张擅自处分共有物不属于无权处分的学者认为：“合同法草案第三稿，曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定，而其后的草案将其删去，说明立法者思想有所修正，认为共有人未得其他共有人同意而处分共有物，不属于无权处分。”（12）这一说法极不具说服力。如果说合同法草案第三稿将擅自处分共有物和无权处分一并规定，恰好可说明立法者认为二者性质不同，就像《合同法》第48条规定的无权代理和第49条规定的表见代理一样，分别调整两个相似但不相同的法律关系。颁布实施的《合同法》将草案中有关未经其他共有人同意擅自处分共有物的内容删除，也可认为立法者思想有所修正，承认无权处分中包括擅自处分共有物的情形且不再分别规定，以使《合同法》因不作重复规定而更显简洁。所以，仅以草案的被修改不足以说明擅自以自己名义处分共有物不属于无权处分。
三、我国民法上无权处分的效力
我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”学者根据自己对该条之理解，提出各种不同观点。目前流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都存在一定缺陷。下面对这三种观点进行评说：
（一）关于无效说
无效说目前只有少数学者主张，属于少数说。该说认为：“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。（13）主张无权处分行为应为无效行为的理由有三：一是从比较法角度考察，《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效，我国法律就无权处分的效力应作同样解释；二是从历史角度考察，1988年最高人民法院发布的《关于惯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝中有关于无权处分行为无效的规定，《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外；三是从体系解释来看，《合同法》第132条第1款明文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，”该条属于合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。
对于少数说得以论证自身存在的第一个理由，笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定，在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性，这一局限性随社会发展日益明显，以至于近年来，法国学者力图将无权处分解释为相对无效。（14）其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异，特别是选择了不同的物权变动模式，简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。
对于第二个理由，笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释， 而《合同法》是法律，在效力等级上法律高于司法解释，只有司法解释为法律的例外和补充，而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所发布的司法解释有其特定的社会经济背景，对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。
对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点，王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看，强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经，保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下，惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。……在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于对社会公共利益、国家利益并无大碍，因而无国家干预的必要。”（15）“从形式上看，强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范，而是属于合同法中的倡导性规范。”（16）对于“违反法律、行政法规的强制性规范”的合同无效，其中对于这些强制性规范的界定上，应排除“效力评价规则”，否则，将导致重复评价，致整个民法体系于混乱之中，从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则，不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范”的外延之中。
（二）关于有效说
有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说，主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式，在前文已述及，在此不再论述。
还应当看到，有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下，第三人有过错。这种情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果，有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑，更有违民事法律中的帝王条款??诚实信用原则，在一定程度上会妨碍正常交易秩序。
（三）关于效力待定说
持效力待定说的学者认为：依《合同法》第51条规定，无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的，合同无效；在确定合同有效与无效之前，合同效力待定。“这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分合同无效。”（17）
首先，效力待定说的解释在某种程度上是违反了体系的解释。《合同法》第132条、第135条以第150条等规定，确定了出卖人对有处分权的担保义务和交付标的物并转移标的物所有权的义务。若将《合同法》第51条理解为自始无效，则权利人不予追认或无权处分人未能取得处分权将导致合同自始无效，该结果势必损及《合同法》上述条款之规范目的，构成体系违反。
其次，效力待定说没有区分善意第三人和恶意第三人，认定在权利人拒绝追认并且无权处分人没有取得处分权的情况下无权处分合同一概无效。导致不能妥善地权衡“静的安全”与“动的安全”两种法律价值，在法律解释原则上有失均衡，也导致对善意第三人利益的保护不足，亦使适用善意取得制度时第三人形式上之权利来源无法解决。
（四）笔者对无权处分效力之见解
1、设例及无权处分法律关系当事人角色法律定位。
在此不妨设定以无权处分中最典型的买卖合同为例。甲因出国旅游而将自己的一台电脑委托乙保管，乙未经甲许可，将该电脑卖给了丙，并实施了交付行为，因此发生无权处分。
在设例中，甲是权利人，乙是无权处分人，丙是第三人，他们之间发生一种三角形的法律关系。在这一法律关系中，无权处分人可谓是“祸首”，整个法律关系的发生完全是由他的擅自处分所导致。无权处分人的擅自处分也许并非出于恶意，如将原权利人之物误当成自己之物出卖，但从法律关系上讲，无权处分人的恶意与否并不影响他在法律上的定位。第三人在这一法律关系中处于交易相对方的地位，根据其是否明知或应知处分人无处分权的事实，分为恶意与善意。第三人明知或应知处分人无处分权依然与其为交易行为的，构成法律上之恶意；不知且不应知处分人无权处分而接受的，为善意。法律对善意第三人与恶意第三人实行区别对待原则。原权利人在无权处分中可以说是受害者，他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行控制，还有可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。
2、以利益平衡原则为确定无权处分效力的最基本原则。
利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序目标。在民法上，公正是对权利体现的个人意志的尊重，公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护；秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全，它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中，当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被称为“静的安全”；一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为“动的安全”或“交易安全”。在相互对抗的两种利益中，一种为公正的载体；另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时，民法所做的，当然舍弃公正而保护秩序。（18）强调对交易安全即动态的权利的保护是现代民法与传统民法的一个重要区别，是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。
关于印发《建设部关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》的通知
建设部
关于印发《建设部关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》的通知
建市[2003]73号
各省、自治区建设厅，直辖市建委，山东、江苏省建管局，国务院有关部门建设司，新疆建设兵团建设局，总后营房部工程局：
现将《建设部关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》印发给你们，请遵照执行。在执行过程中有什么问题，请及时告我部建筑市场管理司。
中华人民共和国建设部
二○○三年四月八日
建设部关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法
为贯彻实施《外商投资建筑业企业管理规定》（建设部、对外贸易经济合作部部令第113号）（以下简称《规定》），制定本实施办法。
一、外商投资建筑业企业资质证书的颁发对象
建筑业企业资质证书依法颁发给下列取得中国企业法人资格的外商投资建筑业企业：
1、全部资本由外国投资者投资的建筑业企业。
2、外国投资者和中国投资者通过共同出资或合作方式设立的建筑业企业。
3、已经在中国境内依法设立的外商投资企业，以本企业的名义，在中国境内再投资新设立建筑业企业或购买其他建筑业企业投资者股权后的企业。
建筑业企业资质证书不颁发给外国企业以及外国企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。
二、外商投资建筑业企业从事建筑活动的范围
《规定》第三条所称的建筑活动是指根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定在中国境内从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动。
三、外商投资建筑业企业资质的核定
外商投资建筑业企业申请建筑业企业资质应当依据：《外商投资建筑业企业管理规定》（建设部、对外贸易经济合作部令第113号）、《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第87号）、《建筑业企业资质管理规定实施意见》（建办建[2001]24号）、《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）以及有关建筑业企业资质管理的规章、规范性文件。
1、新设立的外商投资建筑业企业，其资质等级按照最低等级核定，并设一年的暂定期。
2、已经在中国境内承包工程的外国企业新设立外商投资建筑业企业，除具备建筑业企业资质标准规定条件外，具备以下条件的，可以直接申请二级及二级以上建筑业企业资质。
（1）根据《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法》（建设部令第32号），于2003年9月30日前取得建设部、省级建设行政主管部门或经济特区、沿海开放城市建设行政主管部门颁发的外国企业资质证书或承包工程批准证书。
（2）申请外资建筑业企业资质，外国企业在中国境内的工程承包业绩满足所申请建筑业企业资质要求的工程承包业绩标准；申请中外合资、中外合作经营建筑业企业资质，外国企业在中国境内的工程承包业绩与中方合营者的工程承包业绩总和应当满足所申请建筑业企业资质要求的工程承包业绩标准。
3、外国企业投资入股内资建筑业企业，企业性质变更为中外合资经营建筑业企业或中外合作经营建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。
4、外国企业收购内资建筑业企业，企业性质变更为外资建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。
5、规定实施前，已经设立的中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业由于注册资本金达不到原建设部和对外贸易经济合作部联合颁布的《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》（建建[1995]533号）要求的，规定实施后，可以申报相应级别的建筑业企业资质。
四、外商投资建筑业企业中外国服务提供者的条件
外商投资建筑业企业聘用外国服务提供者为本企业的工程技术和经济管理人员，在申报企业资质时应当出示依法签定的劳动合同。
1、外商投资建筑业企业聘用外国服务提供者为本企业的企业经理，外国服务提供者应当具有建筑业企业资质标准要求的从事工程管理工作经历，并提供相应证明文件。
2、外商投资建筑业企业聘用外国服务提供者为本企业工程技术和经济管理人员，外国服务提供者应当具有相当于建筑业企业资质标准规定的技术职称要求条件。
3、外商投资建筑业企业聘用外国服务提供者为本企业工程技术和经济管理人员，具有大学本科或以上学历，并具有10年以上从事本专业工作经验的，在企业申报资质时，可以按照具有高级职称的人员申报；具有大学专科或以上学历，并具有5年以上从事本专业工作经验的，在企业申报资质时，可以按照具有中级职称的人员申报。
4、外商投资建筑业企业聘用外国服务提供者为本企业项目经理，符合以下条件，并能够提供相关证明文件的，可以在企业申报资质时由资质管理部门认可其具有相应级别项目经理资格。
（1）外国服务提供者作为一级项目经理资格申报的，应当担任过一个一级建筑业企业资质标准要求的工程项目，或两个二级建筑业企业资质标准要求的工程项目施工管理工作的主要负责人。
（2）外国服务提供者作为二级项目经理资格申报的，应当担任过两个工程项目，其中至少一个为二级建筑业企业资质标准要求的工程项目施工管理工作的主要负责人。
（3）外国服务提供者作为三级项目经理资格申报的，应当担任过两个工程项目，其中至少一个为三级建筑业企业资质标准要求的工程项目施工管理工作的主要负责人。
根据本条规定认可的外国服务提供者作为本公司项目经理的人数，不得超过建筑业企业资质标准中规定的项目经理人数的三分之一。
5、外商投资建筑业企业聘用外国服务提供者为本企业的工程技术和经济管理人员的，每人每年在中国境内累计居住时间应当不少于3个月。
五、外商投资建筑业企业工程承包业绩的认定
《规定》施行后，外商投资建筑业企业的外国投资者在中华人民共和国境外同中国建筑业企业采取联合承包方式承包工程或将工程分包给中国建筑业企业的，该工程承包业绩可作为外商投资建筑业企业申报建筑业企业资质或资质年检时的工程承包业绩。
六、外资建筑业企业的工程承包范围
《规定》第十五条第四款“中外建筑企业联合承揽”是指外资建筑业企业可以与内资建筑业企业、中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业联合承包工程。
七、外商投资建筑业企业申请资质的受理时间
2002年12月1日至2003年10月1日，为同时实行建设部令第32号和《规定》的过渡期。在此过渡期内，资质管理部门随时受理外商投资建筑业企业的资质申请。
2003年10月1日以后，外商投资建筑业企业的资质申请按照内资建筑业企业资质申请受理时间安排统一进行。
八、《规定》和原建设部令第32号的关系
根据《规定》第二十六条，在2003年10月1日之前，外国企业在中国境内承包工程仍然按照原建设部令第32号《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法》执行。
1、已经取得外国企业承包工程资质证书的外国企业，仍可以根据《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法》的规定要求，继续在中国境内承包工程，包括继续承包未完成的经批准的建设工程，继续申请扩大工程承包地域，继续申请资质证书延期。
2、没有取得外国企业承包工程资质证书的外国企业，仍可以根据《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法》的规定申请外国企业资质证书。
3、在2003年10月1日以后，资质管理部门不再受理外国企业在中国境内承包工程的资质申请，不再办理资质延期以及扩大工程承包地域的审批。在此日期之前签定的工程承包合同，合同期或实际履行期延续到2003年10月1日以后的，外国企业仍可以继续完成该工程。
