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承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定/luo920824

作者:法律资料网 时间:2024-05-27 20:21:20  浏览:8045   来源:法律资料网
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承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定
与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生商榷

luo920824


  承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外,另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象,即一方当事人雇用另一方当事人做工,一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院,何为雇佣合同、何为承揽合同,如何界定它们,操作上没有具体的法律条款,只有一些司法界的错误理论指导着司法实践,使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究,找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证,以证明其可操作性。

先请看案例

【 案例一】

本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第42辑人民法院出版社2003年版,第195页。


陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡要求工伤事故损害赔偿案

【案情】

原告:陈俊华。

被告:张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。

  2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司(下称产业公司)的职工葛显岩,要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作,葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室,该公司的张业龙等三个经都在,当即就此事开会进行了研究,该公司的解庆辉对会议内容进行记录,其主要内容为;原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满,所以公司暂不与陈克斌签订合同;垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室;由办公室通知陈克赋;为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单,由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作;垃圾清除工作具体为;宝塔峰;天台;武士驯马,神堂湾;点将台淡季一月一次,旺季一月两次;神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责,一切伤亡与景区清洁公司无关。

  2002年3月12日,陈克斌自带工具去各景点清除垃圾,在景点神鸡啄食清除垃圾时,摔下悬崖当场死亡,第四天才被人发现。3月16日,原;被告双方就此事达成如下协议;一‘甲方(即被告产业公司,下同)一次性付给乙方(指陈克斌的遗属,即本案的原告方,下同)安葬费5000元,生活困难等补助费2500元,共计3万元;二;以上费用3万元系包干给付,含安葬,抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清,甲方的一切责任到付清此款时完成。三,乙方应妥善安葬陈克斌的遗体;并妥善安排好小孩的生活,学习,不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日,原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日,该委员会作出了(2002)张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书,其主要理由如下;陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议;不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系,不属于劳动法的调整范围,故不受理。2002年5月30日,原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由,向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼,要求被告赔偿经济损失15。72万元(含已支付的3元)

  被告产业公司答辩称,我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议,双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日,张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议,不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系,不属于劳动法调整的范围为由,作出不予受理申诉的通知,是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议,已支付给原告3万元。故请求法院根据 法律规定驳回原告的诉讼请求。

【审判】

  张家界市武陵源区人民法院经审理认为,陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议,不是劳动合同,陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系,陈克斌;被告产业公尺对造成损害都没有过错,且在陈克斌死后,原,被告双方已达成一致协议,被告已按协议一次性付清3万元,承担了民事责任,故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议,且已支付了3万元,请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见,予以采纳。武陵区人民法院根据((中华人民共和国民法通则))第一百三十二条之规定,于2002年8月19日判决如下;驳回原告方的诉讼请求。

【评析】

  本案争议的焦点是:陈克斌与被告产定公司的下属部门达成的协议是劳务合同还是劳动合同。

  我国《劳动法》第十六条对劳动合同进行了界定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议。而劳务合同尚没有明确的定义,可理解为双方当事人约定一方依另一方的要求完成一定的服务行为,从而得到报酬的协议。

  劳动合同具有相应的特征,从它特征就可以分析出两者存在的不同:(1)劳动合同主体是特定的,即劳动者和用人单位并且合同一旦订立,主体之间就形成职业上的从属关系,劳动者即成为用人单位的一员,结内享受和承担本单位的权力和义务,并接受本单位的管理,对外以本单位名义名义履行职责,且劳动者违反管理规定时,用人单位可以对其进行内部处分。而在劳务合同中,双方地位平等,提供服务的一方并不是接受服务一方的成员,除提供服务外,不受接受方的管理,接受服务方也无权对提供服务方进行处分。(2)劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力,支付的仅是劳动力的价格,劳动者必须亲自亲自履行合同,不得转让和替代。而劳务合同提供的是服务行为,接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。(3)劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力,其他如劳动条件、劳动工具、劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。而劳务合同中,服务过程的实现无需接受服务方提供生产资料,接受服务方也邢不向服务者提供福利。(4)劳动合同中。一方必定是劳动者,另一方系用人单位。而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人,或者一方是单位,另一方是个人。

  本案中,陈克斌与被告产业公司的下属部门清洁公司达成的协议,虽然一方是个人,另一方是单位,但陈克斌提供的仅仅是服务行为,自已携带劳动工具,对景点的垃圾进行定期清除,且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。通俗讲,即不能成为被告的职工,对外不能以被告的名义履行任何职责,也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利,如果陈克斌违反协议,被告也不能对陈克斌进行内部处分。可见,陈克斌与被告产业公司达成的协议是一种劳务协议。因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿,不适用《劳动法》。而是一般的人身损害赔偿。在本案中,对于陈克斌的死亡,各方均无过错,应适用《民法通则》第一百三十二条。而陈克斌死后,原告方与被告已达成一致协议,且被告已一次性支付3万元赔偿款,承担了民事责任,故武陵区人民法院作出驳回原告的诉讼请求的判决。

杨评

  从实体上看,在2002年3月7日以前,陈克斌与被告不存在任何法律关系,在这种情况下,陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作,被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司,清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意,并提出具体条件(会议记录反映),这说明这种承包不是单位内部承包。又根据会议记录的内容,明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满,故公司暂不与陈克斌签订合同,这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。剩下的问题就是根据会议记录的内容及陈克斌履行约定的义务之事实,认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系,还是外部承包的劳务关系。


  尽管事实劳动关系是不符合符合法定形式的劳动关系,但它仍属于《劳动法》调整的范畴,是劳动者与用人单位之间,依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。这种关系的特点是权利义务的法定性,即双方的权利和义务内容不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范明确和确定。而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务具体内容,可以说都是双方约定的,且是根据实际需要有通知陈克斌才去某一景点进行清扫;虽然说‘陈克斌的安全自己负责,一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容似乎有不合法之嫌,但它进一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系;陈克斌自带工具去景点清扫垃圾,与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动条件也是不相符的。综此,陈克斌与被告产业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚远,陈克斌在履行约定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故,劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的“陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议,不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系”,是有事实根据和法律根据的。

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吉林市人才市场管理条例

吉林省吉林市人大常委会


吉林市人才市场管理条例
吉林市人大常委会


1999年7月29日经吉林市第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过,经1999年9月22日吉林省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准

第一章 总则
第一条 为培育和发展人才市场,加强人才市场管理,规范人才市场行为,维护人才市场秩序,保护用人单位、人才和人才中介机构的合法权益,促进人才资源的优化配置和人才的合法流动,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称人才是指具有中专以上(含中专)学历或取得专业技术职务任职资格的人员,以及其他具有同等专业技术、管理水平的人员。
本条例所称人才市场是指在国家宏观调控下,运用市场机制对人才资源进行合理配置的机构、场所和相关活动。
第三条 本条例适用于本市行政区域内各类人才市场的管理。
第四条 市人民政府人事行政部门是本市人才市场的行政主管部门。
县(市)区人事行政部门按照管理权限负责本行政区域内的人才市场管理工作。
第五条 人才市场活动,应遵守有关法律、法规,坚持自愿选择,公平竞争,诚实守信的原则。

第二章 人才中介机构
第六条 人才中介机构是指在人才市场活动中为用人单位和求职者提供居间介绍及相关服务的组织。
第七条 设立人才中介机构应具备下列条件:
(一)有与所经营业务范围相适应的固定场所、设施。
(二)有10万元以上的注册资金。
(三)有5名(含5名)以上具有大专以上学历、经过人事行政部门培训并取得职业合格证书的专职工作人员。
(四)有符合法律、法规规定的章程和工作制度。
(五)能够独立享有民事权利、承担民事责任。
第八条 设立人才中介机构须经市人民政府人事行政部门批准,按下列规定办理手续:
(一)向市人事行政部门提出书面申请。
(二)经审查合格的,颁发《吉林市人才中介服务许可证》(以下简称《许可证》)。
(三)领取《许可证》后,到工商或编制部门办理手续。
人才中介机构需要变更或撤销的,应按原审批程序办理变更或注销手续。
第九条 人才中介机构可以从事下列业务:
(一)提供人才供求信息和咨询服务。
(二)办理人才求职登记和推荐。
(三)接受委托举办人才招聘活动。
(四)组织人才培训。
(五)组织智力交流。
(六)法律、法规允许的其他业务。
第十条 市和县(市)区人民政府人事行政部门委托的人才中介机构,还可以从事流动人员人事档案管理、职称资格考评、出国政审、保险基金的筹集和管理、人事代理、聘用合同鉴证以及相关业务。
第十一条 人才中介机构应在服务场所公开其服务内容和程序,公布收费项目和标准。收费项目和标准,必须符合法律、法规的有关规定。

第三章 人才招聘
第十二条 用人单位公开招聘人才,可以选择下列方式:
(一)委托人才中介机构招聘。
(二)通过人才交流会现场招聘。
(三)通过传播媒介刊播广告招聘。
(四)通过人才信息网络查询招聘。
(五)法律、法规允许的其他方式。
第十三条 人才中介机构举办面向社会的人才交流会,必须具备下列条件:
(一)有必要的场所、人员和服务设施。
(二)有完善的组织方案和安全措施。
(三)符合举办者的业务范围。
第十四条 人才中介机构举办面向社会的人才交流会,应持《许可证》及申请书按管辖到人民政府人事行政部门办理审批手续。
举办以大中专毕业生供需洽谈为内容的人才交流会,依照国家有关规定办理。
第十五条 用人单位通过传播媒介刊播广告在全市范围内招聘人才,须经市人民政府人事行政部门审查批准;在县(市)区范围内刊播广告招聘人才须经县(市)区人民政府人事行政部门审查批准。办理手续时持下列材料:
(一)《营业执照》副本或机关、事业单位编制批件。
(二)经办人员身份证及授权或委托证明。
(三)招聘人数、专业、条件及聘用形式的说明。
(四)招聘广告文稿。
未经批准的人才招聘广告,传播媒介不得刊播。
第十六条 外地用人单位来本市招聘人才须持其所在地人民政府人事行政部门或人才市场管理机构批准文件。
第十七条 用人单位在招聘人才时须如实公布拟聘用人员的岗位、数量、条件、待遇等,不得以任何名义向应聘人员收取费用。
第十八条 用人单位采取考试办法招聘人才,须事先公布录取名额、录取办法,不得弄虚作假,应公布所有应聘人员考试成绩和录取人员名单,并接受人事行政部门的监督。
第十九条 用人单位与被招聘人员须依法签订聘用合同。聘用合同需要鉴证的,须经本级人才市场管理机构进行鉴证。
第二十条 用人单位不得采取不正当竞争手段招聘人才,不得聘用违反国家有关政策规定擅自离职的人员。

第四章 人才应聘
第二十一条 人才应聘可以通过人才市场中介机构举办的各种人才交流活动或直接与用人单位联系等形式进行。应聘时应出示证明本人身份及资格的有效证件,并如实提供本人履历。
第二十二条 人才应聘不受原来身份、职务和单位性质的限制,不因民族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
第二十三条 人才要求择业应聘应当提前向所在单位提出书面申请,所在单位应自收到申请之日起30天内予以批复,逾期不批复的,视为同意。
个人要求提前解除聘用(劳务)合同的,须经所在单位同意。
个人要求辞职的,依照国家有关规定办理。
任何单位和个人对合法要求进入人才市场择业应聘的人才,不得刁难、阻挠。人才调离时,应按照规定办理转递人事档案和人事关系等手续以及如实提供有关证明文件和相关材料。
第二十四条 有下列情形之一的人才,不得自行择业应聘:
(一)承担县以上重点建设工程、科研项目的主要责任人和业务骨干,尚未完成项目任务,所在单位不同意离职的。
(二)从事或曾经从事国家机密工作,尚在规定的保密期限内的。
(三)国家规定有最低服务期限,尚未期满的。
(四)正在依法立案接受审查的。
(五)尚未解除聘用合同或未正式办理辞职手续的。
(六)法律、法规规定不得自行择业应聘的其他人员。
第二十五条 应聘人员离开原单位时,不得擅自带走原单位的职务科研成果、技术资料等,不得泄露国家秘密和原单位的商业秘密,不得损害原单位的合法权益。
第二十六条 国家出资培训的人员要求到人才市场流动或应聘,原工作单位不得收取培训费;单位出资培训或有偿引进的人才应聘到外单位的,应按合同的约定执行。
第二十七条 人才应聘中发生人事争议的,按管辖向仲裁机构申请调解或仲裁,对裁决不服的,可依法向人民法院提起诉讼。

第五章 法律责任
第二十八条 违反本条例规定的下列行为,由人才市场行政主管部门及有关部门按下列规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)违反第八条规定,未经批准擅自设立人才中介机构的,责令停止非法活动,没收非法所得,并处10000元至20000元罚款。
(二)违反第九条、第十条规定,人才中介机构超越业务范围进行经营的,责令限期改正,没收非法所得,处1000元至2000元罚款;逾期不改的,吊销其《许可证》。
(三)违反第十一条规定,收费项目和标准,不符合法律、法规规定的,由物价部门按有关规定处罚。
(四)违反第十四条规定,未经批准擅自组织人才交流会的,责令停办,没收非法所得,情节严重的处2000元至5000元罚款。
(五)违反第十五条规定,未经批准刊播招聘人才广告的,分别对用人单位、广告经营者和刊播单位处以广告费用2倍至3倍罚款。
(六)违反第十七条、第十八条规定,采取欺骗手段招聘人才或招聘考试弄虚作假的,责令改正,并处2000元至10000元罚款;招聘中巧立名目乱收费的,由物价部门按有关规定处罚。
(七)违反第十九条规定,用人单位未与招聘人签订合同的,按有关法律、法规处理。
(八)违反第二十条规定,用人单位采用不正当竞争手段招聘人才或聘用违反国家规定离职人员的,责令用人单位解除合同,并处2000元罚款。
(九)违反第二十五条规定,应聘人员泄露国家秘密和原工作单位重要技术、商业秘密,依照有关法律、法规处理。
第二十九条 人才市场行政主管部门及人才市场管理机构的工作人员,滥用职权、以权谋私、侵犯用人单位和人才合法权益的,由其所在工作单位或主管单位给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十条 本条例由吉林市人民代表大会常务委员会负责解释。



1999年10月15日

卫生部关于推行妇幼保健保偿责任制的意见

卫生部


卫生部关于推行妇幼保健保偿责任制的意见
卫生部


我国现阶段的卫生事业,是一种有公益性的社会福利事业。在当前经济发展状况下,既要坚持卫生事业的福利性质,又不可能实行完全由国家包下来、统起来的制度。因此,应当坚持卫生保健为人民,人民参与卫生保健的原则。
近几年来,全国各地妇幼保健机构在深化卫生改革、贯彻“预防为主”方针的过程中,根据国务院国发〔1985〕62号、国务院国发〔1988〕61号和国务院国发〔1989〕10号文件精神,相继试行了不同形式的妇幼保健保偿责任制。实践证明,这是一种符合我国国情、
符合建设有中国特色的社会主义妇幼卫生事业实际需要的合理制度,得到了各级政府的支持,深受广大人民群众和妇幼卫生工作者的拥护。实行妇幼保健保偿责任制的主要优点是:(1)有利于使妇幼保健服务落到实处,降低了孕产妇死亡率和婴儿死亡率,为实现“2000年人人享有卫
生保健”的战略目标打下了坚实基础;(2)提高了群众的自我保健意识和参与妇幼保健的主动性;(3)调动了基层保健人员的积极性,增强了责任感,提高了妇幼保健工作质量;(4)有利于稳定基层卫生队伍,巩固三级医疗卫生保健网;(5)有利落实计划生育基本国策。
到目前为止,全国已有20多个省、市、自治区不同程度地实行了妇幼保健保偿责任制,部分省、地(市)、县(区)人民政府或卫生行政部门颁行了相应的地方性法规或试行办法。当前,在全国范围内推行妇幼保健保偿责任制的条件和时机已经成熟。为了充分肯定这一重大卫生改革
措施,引导和促进妇幼保健保偿责任制的健康发展,现提出以下几点意见,供各地参照执行。
一、妇幼保健保偿责任制的性质
妇幼保健保偿责任制,是我国卫生工作目标管理责任制的组成部分,是一种取之于民、用之于民,具有社会保障和社会福利双重性质的管理制度,它既不是摊派,也不同于保险:(1)以提供妇幼保健服务为手段,保护妇女儿童健康为根本宗旨;(2)收取保健保偿金的标准,主要是
按照所提供的保健服务项目,而不是按照入保者遭受损失的风险程度来确定的。
二、实行妇幼保健保偿责任制的原则
各级卫生行政部门,要把推行妇幼保健保偿责任制作为贯彻“预防为主”方针的一项重要措施,紧密围绕妇幼卫生工作的中心任务,同初级卫生保健的总体目标协调一致,坚持社会效益第一的原则。
三、妇幼保健保偿的内容
主要包括:青春期及婚姻保健(婚前体检),孕产妇系列保健,儿童系列保健,优生系列保健和计划生育技术服务等。
各地可根据社会经济发展水平,群众承受能力和现有工作经验,因地制宜地确定妇幼保健保偿内容,集中人力、物力,解决妇女、儿童健康的主要问题,条件成熟后逐步扩大保偿范围和服务项目。
四、妇幼保健保偿金的收取与使用
1.各地按照保健保偿服务项目核定收费标准,向保健对象一次性或分阶段收取妇幼保健保偿金。
2.根据国务院国发〔1989〕10号文件批转的卫生部、财政部、人事部、国家物价局、国家税务局《关于扩大医疗卫生服务有关问题的意见》精神,妇幼保健保偿金应留给提供保健服务的单位。国家不减少对其正常的经费补助。
3.妇幼保健保偿金主要用于以下方面:
(1)按保健保偿合同规定付给投保者的赔偿费;
(2)乡、村级妇幼保健人员的劳务补贴;
(3)保健服务中必要的物质材料消耗和适当的仪器设备折旧费;
(4)对达到保健目标、提供优质保健服务的单位和个人的奖励;
(5)妇幼保健人员的技术培训;
(6)技术鉴定和有关人员的劳务费;
(7)部分提留为本单位妇幼卫生事业发展资金。
以上各部分的分配比例,由各省、市、自治区卫生行政部门自行确定。
4.妇幼保健保偿金的使用和管理,必须实行独立核算,单列单支;劳务和奖励费用应与保健目标和保健服务质量挂钩。
五、妇幼保健保偿责任制的管理
妇幼保健保偿责任制由各级妇幼保健机构负责实施。
妇幼保健单位和入保者双方在保健保偿中的责任、义务和权利,应以合同方式加以确定,经双方认可、签章后生效。
各级妇幼卫生行政部门对妇幼保健保偿责任制拥有管理、监督权。
由于推行妇幼保健保偿责任制涉及面广,政策性强,对妇幼保健人员思想素质和技术水平要求很高,希望各级人民政府对这项工作加强领导、认真协调有关部门之间的关系,积极引导、扶持在卫生改革中探索出来的这一行之有效、具有生命力的制度。
各级卫生行政部门,在推行妇幼保健保偿责任制时,应注意总结、交流和积累经验,在经过广泛宣传、群众充分理解的条件下,因地制宜地逐步推广。
各省、自治区、直辖市可根据上述意见,结合当地实际情况,组织制定妇幼保健保偿责任制具体管理、实施办法,并报卫生部妇幼卫生司务案。



1990年9月30日

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